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Monday

01

August 2016

A Quebra do Sigilo Bancário segundo o entendimento do STF.

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Sigilo Fiscal e Bancário

O STF no dia de ontem (24/02/2016) firmou o entendimento pela possibilidade de a Administração Tributária ter acesso aos dados bancários dos contribuintes mesmo sem autorização judicial.

LC nº 105/2001

A Receita fundamenta as suas requisições no art. 6º da LC n.° 105/2001, que preconiza:

Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

O sigilo bancário e a CF/88

A CF/88 não utiliza a expressão "sigilo bancário", mas isso está sim protegido em dois incisos do art. 5º da CF/88.

1º- X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

2º- XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Proteção do Sigilo

O legislador infraconstitucional reafirmou a proteção ao sigilo bancário no caput do art. 1º da LC 105/2001:

Art. 1º As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

Instituição Financeira - No § 1º do art. 1º da LC 105/2001, o legislador elenca quem são consideradas instituições financeiras. A lista é extensa e abrange bancos de qualquer espécie, distribuidoras de valores mobiliários, corretoras de câmbio e até as bolsas de valores.

Autorização judicial

Segundo entende o STF, em regra, para que se tenha acesso aos dados bancários de uma pessoa, é necessário prévia autorização judicial por se tratar de verdadeira cláusula de reserva de jurisdição.

Receita Federal

No art. 6º da LC 105/2001 acima transcrito não se exige autorização judicial para que a Receita tenha acesso aos dados Bancários.

Obs: Logo, a lei autoriza que a Receita Federal requisite diretamente das instituições financeiras informações sobre as movimentações bancárias dos contribuintes.

Obs2: O STF decidiu que o art. 6º da LC 105/2001 é CONSTITUCIONAL.

Quebra de sigilo bancário

O STF entendeu que esse repasse das informações dos bancos para o Fisco não pode ser chamado de "quebra de sigilo bancário".

Caráter sigiloso - Isso porque as informações são passadas para o Fisco (ex: Receita Federal) em caráter sigiloso e permanecem de forma sigilosa na Administração Tributária. Logo, é uma tramitação sigilosa entre os bancos e o Fisco e, por não ser acessível a terceiros, não pode ser considerado violação (quebra) do sigilo.

Obs:Assim, na visão do STF, o que o art. 6º da LC 105/2001 faz não é quebra de sigilo bancário, mas somente a “transferência de sigilo” dos bancos ao Fisco.

Obs2:Só haverá violação se esses dados "vazarem" para pessoas estranhas ao órgão fazendário. Aí sim haveria quebra do sigilo bancário por ter sido exposta a intimidade do contribuinte para terceiros. Em casos de vazamento, a LC 105/2001 prevê punições ao responsável, que estará sujeito à pena de reclusão, de 1 a 4 anos, mais multa, além de responsabilização civil, culminando com a perda do cargo (art. 10).

Outros argumentos

• O sigilo bancário não é absoluto e deve ceder espaço ao princípio da moralidade nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes.

• A prática prevista na LC 105/2001 é comum em vários pobsaíses desenvolvidos e a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo questionado seria um retrocesso diante dos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil para combater ilícitos como a lavagem de dinheiro e evasão de divisas e para coibir práticas de organizações criminosas.

• A identificação de patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela administração tributária dá efetividade ao princípio da capacidade contributiva, que, por sua vez, sofre riscos quando se restringem as hipóteses que autorizam seu acesso às transações bancárias dos contribuintes.

• A LC 105/2001 não viola a CF/88. Isso porque o legislador não estabeleceu requisitos objetivos para requisição de informação pela administração tributária às instituições financeiras e exigiu que, quando essas informações chegassem ao Fisco, ali mantivessem o dever de sigilo. Com efeito, o parágrafo único do art. 6º preconiza que o resultado dos exames, as informações e os documentos deverão ser conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Assim, não há ofensa a intimidade ou qualquer outro direito fundamental, pois a LC 105/2001 não permite a "quebra de sigilo bancário", mas sim a transferência desse sigilo dos bancos ao Fisco.

• O art. 6º da LC 105/2001 é taxativo e razoável ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE 601.314 (repercussão geral)

Receitas estadual e municipal

Também poderão requisitar dos bancos informações sobre movimentações bancárias.

Se você ler novamente o art. 6º da LC 105/2001, irá observar que o dispositivo fala que estão autorizados a requisitar as informações bancárias as autoridades e agentes fiscais tributários não apenas da União (Receita Federal), mas também dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Assim, as Receitas estadual e municipal (Secretarias de Fazenda estadual e municipal) também poderão requisitar dos bancos, sem autorização judicial, informações sobre movimentações bancárias sem que isso configure quebra do sigilo bancário.

Obs: No entanto, que, para que os Estados, DF e Municípios possam fazer uso dessa prerrogativa prevista no art. 6º da LC 105/2001, eles precisarão, antes, editar um ato normativo que regulamente e traga, com detalhes, todas as regras operacionais para aplicação do dispositivo legal.

Regulamentos operacionais

Neste regulamento deverão ser previstos sistemas adequados de segurança e registros de acesso para evitar a manipulação indevida dos dados, garantindo-se ao contribuinte a transparência do processo.

Obs: A Receita Federal, atualmente, já pode requisitar tais informações bancárias porque possui esse regulamento. Trata-se do Decreto 3.724/2001, que "regulamenta o art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001, relativamente à requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas."

Obs2: os Estados, DF e Municípios também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes. Para isso, no entanto, repito, precisarão editar o mencionado regulamento, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

STF- “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias:

1- pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;

2- a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos;

3- sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico;

4- existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso;

5- estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”

STJ- O novo entendimento do STF já era adotado, em parte, pelo STJ, que possui, inclusive, um Recurso Especial repetitivo sobre o tema (REsp 1.134.665/SP). Na ocasião, o STJ firmou a tese de que a autoridade fiscal pode solicitar diretamente das instituições financeiras, ou seja, sem autorização judicial, informações sobre operações realizadas pelo contribuinte, requerendo, até mesmo, os extratos de contas bancárias.

Obs: Assim, para o STJ, no âmbito do processo administrativo fiscal, para fins de constituição de crédito tributário, é possível a requisição direta de informações pela autoridade fiscal às instituições bancárias sem prévia autorização judicial.
STJ. 1ª Seção. REsp 1134665/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009 (recurso repetitivo).

Sonegação Fiscal - art. 1º, I, da Lei n.° 8.137/90

Não há mais dúvidas de que o Fisco poderá requisitar diretamente as informações bancárias. Isso está previsto no art. 6º da LC 105/2001, é constitucional e não configura quebra de sigilo.

STJ- antes da decisão do Supremo, entendia que os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não poderiam ser utilizados no processo penal. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014 (Info 543).

Obs: Assim, para o STJ, o Fisco pode requisitar, sem autorização judicial, informações bancárias das instituições financeiras para fins de constituição de créditos tributários. Contudo, tais informações obtidas pelo Fisco não poderiam ser enviadas ao MP para servirem de base para a propositura de uma ação penal, salvo quando houver autorização judicial, sob pena de configurar quebra de sigilo bancário.

STF-No julgamento acima comentado do STF, os Ministros não deixaram explícito se as informações bancárias obtidas diretamente pela Receita poderão ser utilizadas em processos penais. No entanto, pelos votos proferidos, a tendência seja que o STF afirme que é válido o aproveitamento de tais elementos também na esfera criminal.

Ministério Público

É lícita, como exceção, a requisição pelo Ministério Público de informações bancárias de contas de titularidade de órgãos e entidades públicas, com o fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ. 5ª Turma. HC 308.493-CE, j. em 20/10/2015).

TCU

O envio de informações ao TCU relativas a operações de crédito originárias de recursos públicos não é coberto pelo sigilo bancário (STF. MS 33340/DF, j. em 26/5/2015).

CPI

Pode ter acesso diretamente (seja ela federal ou estadual/distrital) (art. 4º, § 1º da LC 105/2001).Prevalece que CPI municipal não pode.

Fonte:http://www.dizerodireito.com.br/2016/02/a-receita-pode-requisitar-das.html