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Thursday

12

April 2018

Teoria Legitimadora da Jurisdição Constitucional - Jonh Rawls

by Fabio Rodrigues de Carvalho

JOHN RAWLS

CONSENSO SOBREPOSTO / RAZÃO PÚBLICA

Segue a orientação liberal, contratualista e kantiana. Considerado como liberalismo igualitário, por consagrar a liberdade, a igualdade de oportunidades e a diferença.

Trata de elementos constitucionais essenciais (baseado na noção de “uso público da
razão”): • Princípios Fundamentais;• Direitos e Liberdades Fundamentais.

Rawls entende que existem certos elementos constitucionais básicos essenciais, que
são os princípios fundamentais e as liberdades fundamentais.(1) Princípios Fundamentais especificadores da estrutura geral do Estado e do processo político: as competências de cada um dos poderes e o alcance da regra da maioria.(2)
Direitos e Liberdades Fundamentais são iguais à cidadania, que as maiorias legislativas devem respeitar. Tais direitos e liberdades são inalienáveis, formando um sistema coerente, só podendo ser limitados em favor de outros direitos e liberdades fundamentais, nunca por razões de bem-estar geral.

Obs: No pensamento de Rawls, a coletividade não deve se sobrepor à individualidade

• Posição Original: situação hipotética e histórica similar ao estado de natureza, na qual os indivíduos escolheriam princípios de justiça.

A ideia é de que em algum momento os homens livres e iguais se reúnem no estado
de posição original para elaboração do estado de direito e da Constituição.

• ii. Os Indivíduos, nesse estado, são concebidos como racionais e razoáveis, estando sob o véu da ignorância.

Véu de ignorância: desconhecimento de todas as situações que trazem vantagens ou
desvantagens na vida social, como classe social e status, educação, concepções de bem,
características psicológicas, etc.

A ideia é que na posição original o indivíduo deve ir destituído de qualquer valor
partidário. A busca é pelo senso comum.

Assim, na posição original, todos compartilham de uma situação equitativa: são
considerados livres e iguais. Não importa a classe social, o status ou as características
psicológicas.

Rawls reconhece a capacidade de cada um ter sua própria concepção de bem e uma
concepção de justiça, fato que se verifica no pluralismo da sociedade.

No entanto, pode ser realizado o uso público da razão, que pressupõe uma
comunidade de sujeitos livres e iguais, para que se chegue àquelas liberdades fundamentais,
à noção de justiça, àqueles valores políticos básicos, acerca dos quais não há divergência. Cada indivíduo tem a sua própria concepção de bem e mal, justo e injusto, o que
decorre do próprio pluralismo da sociedade. No entanto, para Rawls seria possível chegar a
um denominador comum, um consenso.

Essa é a ideia do Consenso Sobreposto (overlapping consensus), que é a formulação
de princípios básicos de justiça e de direitos e liberdades fundamentais a serem
constitucionalizados, acima de todas as diferenças.

Consenso em torno de uma concepção pública de justiça compartilhada pela
comunidade social.

A sociedade bem ordenada comunga de uma concepção pública de justiça que regula
sua estrutura básica.

Para alcançar o consenso exige-se dos cidadãos o uso da razão pública, ou seja, da
capacidade de colocar-se na esfera pública buscando alcançar um entendimento em torno
dos dissensos resultantes da pluralidade de doutrinas abrangentes.

Desenha a teoria da justiça como equidade, a partir de um entendimento comum
sobre o que é justo.

Há dissenso porque há concepções distintas, mas seria possível chegar a um
consenso, a partir da razão. Esse consenso certamente vai focar naquilo que Rawls considera
elementos constitucionais essenciais: princípios fundamentais e direitos fundamentais
formados a partir de uma concepção comum de justiça.

A constituição é, dessa forma, constituição-garantia. É aquela minimalista, não
extensa nem detalhista.

Não se confunde como o jusnaturalismo, posto que este busca valores preconcebidos
e exteriores ao homem, uma vez que o direito refletiria a ordem da Natureza ou a ordem
Divina.

São valores definíveis, e não pré-definidos.
Para Rawls a Jurisdição Constitucional é instituição exemplar da razão pública.
Embora contramajoritária em relação à lei, não é antidemocrática, pois que retira sua
autoridade na vontade superior do povo, plasmada na constituição. A própria Constituição
seria fruto desse consenso sobreposto.

Os Juízes do Tribunal Constitucional devem atentar para os valores políticos
extraídos da razão pública, vale dizer, valores que se espera que todos os cidadãos razoáveis
e racionais defendam.

A consequência é que a constituição não é o que os juízes dizem que ela é, mas sim o
que o povo permite que eles digam.

O Tribunal Constitucional não atua como mero legislador negativo, mas como
articulador do debate público sobre os princípios constitucionais, o que constrange os
agentes políticos a considerá-los quando de sua atuação.

Conforme entendimento de Rawls, a jurisdição constitucional deve atuar como sede
da razão pública, isto é, desse debate público a partir de critérios e argumentos racionais
para se extrair, através de consenso sobreposto, os valores essenciais que devem nortear o
Estado, a sociedade e a elaboração das leis.
Se uma norma jurídica for elaborada em contrariedade a esses valores essenciais
extraídos do consenso sobreposto pela razão pública, então essa norma será
inconstitucional.

Tal circunstância pode até ir de encontro à vontade da maioria, mas não
será antidemocrática, exatamente porque a democracia não pode sacrificar certos valores
constitucionais extraídos do consenso público definido pela razão.

Em suma, Kelsen afirma a legitimidade da jurisdição constitucional numa concepção
positivista. O juiz constitucional exercer interpretação de modo a revelar a Constituição, e
não a valorar.

Já Dworkin entende que a legitimidade da jurisdição constitucional repousa nos
direitos fundamentais, entendidos estes como valores imperativos morais. Portanto, os
argumentos valorativos, manifestados nos princípios e nos valores fundamentais, devem ser
respeitados pela lei. Caso contrário, haverá uma lei fruto da vontade majoritária, mas
antidemocrática. A jurisdição constitucional, ao invalidar a lei, age de acordo com a
democracia constitucional, ainda que seja contramajoritária.

Rawls fundamenta a legitimidade da jurisdição constitucional num consenso
sobreposto extraído pela razão pública. Homens livres e iguais debatendo, a partir de suas
concepções, certos valores essenciais comuns que não podem ser sacrificados.

Fonte: Curso Ênfase