Só o que interessa no Direito

Orientação para concursos públicos.

Wednesday

13

January 2016

Só o que interessa (Parecer Administrativo - 2º Fase) - AGU (CESPE/2016)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

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**O objetivo não é redigir um Parecer, mas dividir em tópicos as teses jurídicas abordadas**

Reposição ao Erário

Cancelamento do afastamento do servidor!

Deve o servidor ressarcir (reposição) o erário público o valor das diárias recebidas em caso de furto (motivo do cancelamento do afastamento)?

Obrigatoriedade de restituição do valor das diárias

A Lei 8.112/90 - Art.59. O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias.

A previsão legal taxativa ao falar que independe do motivo da não utilização, se esta situação ocorrer o servidor deve restituir.

BOA-FÉ

Súmula 34 da AGU com redação modificada pela súmula nº 71, in verbis:

“É incabível a restituição de valores de caráter alimentar percebidos de boa-fé, por servidor público, em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.”

Veja bem, a súmula não impede a restituição dos valores de diárias no caso de furto.

STJ- exige duas condições cumulativas para que seja indevida a restituição:

1º) os valores devem ter sido recebidos de boa-fé pelo servidor;

2º) o pagamento ocorreu em virtude de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração.

No caso (furto), a Administração Pública não pagou as diárias para o servidor interpretando erroneamente ou aplicando equivocadamente a lei, tampouco atuando em erro.

O pagamento foi feito de maneira correta porque havia o fato gerador para tal dispêndio (viagem/afastamento a serviço do servidor), que não ocorreu por fato estranho à qualquer ato administrativo.

Desta forma, há a obrigatoriedade na restituição dos valores recebidos de diária, devendo o mesmo ser feito no prazo de 05 dias, com fundamento nos artigos 58 e 59 da Lei 8.112/90.

Discricionariedade da administração pública quanto à reposição do valor

Diante dessa situação de ausência de restituição voluntária do valor das diárias no prazo fixado em lei, não há de se falar em discricionariedade da administração em promover a reposição ao erário do referido valor.

Conceito de Discricionariedade

Discricionariedade administrativa, conforme ensina Celso Antônio Bandeira Mello, é “a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar
a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
2014, p. 990-1).

No caso, deve-se conjugar o supracitado art. 59, que prevê a obrigatoriedade de restituição das diárias quando não há o afastamento do servidor, com o disposto no art. 46 da Lei n.º 8.112/1990, que prevê a possibilidade de reposição ao erário, para que se extraia a obrigatoriedade — e não a discricionariedade — da administração pública de buscar a reposição ao erário nessa hipótese.

Veja-se o teor do art. 46:

“Art. 46. As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.”

Portanto, a Lei 8.112/90 é clara ao dispor sobre a obrigatoriedade da restituição dos valores de diárias recebidos pelo servidor que não tenha se afastado da sede por qualquer motivo, fixando o prazo de 05 dias para tanto.

Ou seja, há obrigação legal do servidor em efetuar a devolução e se tal devolução não for feita voluntariamente deve a Administração, em atenção aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, efetuar a cobrança dos valores pagos, não havendo discricionariedade nesta atuação
Dívida Condicional

Cabe citar o comentário de Paulo de Matos Ferreira Diniz in Lei 8112/90 Comentada, 8ª edição, Ed. Brasília:

“A obrigação de restituir o pagamento excessivo configura-se à luz do art. 46. Todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

A Lei nº 9.527/97 faz distinção entre indenizações e reposições.

Indeniza-se por danos causados, cuja reparação é de responsabilidade do servidor e repõe-se o que ele recebeu a maior.

(…)

Quando ocorrido o pagamento indevido no mês anterior ao do processamento da folha, a reposição será feita imediatamente em uma única parcela.

O mesmo critério de reposição em parcela única aplicam-se à reposição de valores recebidos em cumprimento à decisão liminar, à tutela antecipada, ou à sentença, as quais que venham a ser revogadas ou rescindidas.

Pagamento de vencimentos ou remuneração feito a servidor e, por extensão, proventos, pois este decorre daquele, devido à revisão na interpretação da lei ou mudança de critérios da Administração, quando recebido de boa-fé, tem caráter alimentar e não está sujeito à repetição do indébito e produzirá efeitos após a revisão do ato concessório”.

Além disso, deixar a Administração de buscar a reposição ao erário gerará o enriquecimento sem causa do servidor em detrimento do erário público e de todos os cidadãos que contribuíram para a sua formação.

Procedimento administrativo de reposição ao erário

Na situação do furto apresentada, deve o órgão competente instaurar
processo administrativo para a reposição dos referidos valores ao erário, o qual deve ser regido pelos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito, dado o disposto nos arts. 2.º, 3.º e 28 da Lei n.º 9784/1999:

“Art. 2.º A Administração Pública obedecerá, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Art. 3.º O administrado tem os seguintes direitos perante a administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

Art. 28 Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.”

Ademais, importa destacar o teor da Súmula n.º 63 da AGU, de 14/5/2012, a esse respeito:

Súmula 63 da AGU: A Administração deve observar o devido processo legal em que sejam assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório para proceder ao desconto em folha de pagamento de servidor público, para fins de ressarcimento ao erário.

Diferença entre indenização e reposição ao Erário Público.

A diferença consiste:

1- Na indenização ao erário o fundamento é a existência de um ato culposo ou doloso do servidor, que gerou prejuízo ao erário ou a terceiros;

2- Já na reposição ao erário, não existe ilícito praticado, trata-se ato da Administração que faz um pagamento indevido, mas não há conduta culposa ou dolosa imputável ao servidor.

Desta forma o procedimento a ser adotado no caso é o previsto na Lei 8.112/90, devendo a Administração comunicar o servidor para que efetue a restituição no prazo de 30 dias, facultando-lhe a possibilidade de parcelar o débito, em tantas parcelas quanto forem necessárias, desde que o valor de cada uma delas não seja inferior a 10% do montante recebido de remuneração, sempre respeitando o devido processo legal.

O servidor deverá dar a sua anuência expressa para que ocorra o desconto dos valores cobrados pela Administração em seu contracheque, sendo esta a primeira medida a ser adotada pela Poder Público para a restituição dos valores.

Para tanto, nos termos do entendimento consolidado na AGU (PARECER nº 1/2009/AGU/PGF/CGCOB/DIGEVAT, de 12 de maio de 2009), após esgotadas as tentativas de recebimento dos valores deve o débito ser inscrito em dívida ativa não tributaria (Art. 39, caput e §2º da Lei 4.320/64) e executado na forma prevista na Lei 6.830/80.

Ocorrência de prescrição administrativa da pretensão da administração pública de reposição do erário.

Como visto no tópico anterior, existirá prescrição, porque a natureza da verba não decorre de uma indenização ao erário, mas de uma mera reposição.

Artigo 37, §5º da CF:

§5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

O STF reconheceu a repercussão geral do tema e está julgando o assunto no RE 669069, sendo até então este o entendimento do STF:

“O Plenário do STF, no julgamento do MS 26.210, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos ao erário” (RE 578.428-AgR, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 14-11-2011.) No mesmo sentido: AI 712.435-AgR, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 13-3-2012, Primeira Turma, DJE 12-4-2012.

STJ - entende pela aplicação do prazo de cinco anos do art. 1.º do Decreto n.º 20.910/1932 porque se deve impor à administração pública, na cobrança de seus créditos, o mesmo prazo prescricional imposto aos administrados no que tange às dívidas passivas da administração, considerando-se o princípio da igualdade.

Veja-se, a propósito, precedente do STJ sobre o tema, in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

  1. O prazo prescricional para as ações de cobrança pela Fazenda Pública é quinquenal, ante a aplicação, por isonomia, do art. 1.º do Decreto n.º 20.910/1932.

  2. A interrupção da prescrição é argumento que não foi suscitado nas contrarrazões do recurso especial, momento em que, em face da incidência do princípio da eventualidade, deveria ter sido arguido.

  3. Agravo regimental a que se nega provimento.
    (Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 648953. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz. 6.ª Turma. DJe de 3/2/2014.)

Suspensão da Prescrição

Considerando-se o entendimento do STJ acerca da aplicação, por isonomia, do Decreto n.º 20.910/1932 à administração pública na cobrança de seus créditos, há de se verificar a ocorrência, no curso do processo administrativo, de causa de suspensão da prescrição.
O art. 4.º do Decreto n.º 20.910/1932 assim dispõe a respeito da suspensão da prescrição quinquenal.

“Art. 4.º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia,
mês e ano.”

Redação de Notas Técnicas

Verifica-se, na situação hipotética (FURTO) que, em dois diversos momentos, foi realizada análise quanto ao cabimento do ressarcimento do valor das diárias por parte do servidor, tendo sido redigidas notas técnicas em duas unidades do Ministério.

Nos termos do art. 4.º do Decreto n.º 20.910/1932, durante cada período de análise, o prazo prescricional da pretensão da administração de ressarcimento ficou suspenso.

Fonte:http://www.cespe.unb.br/concursos/AGU15ADV/arquivos/PadraoRespostaP2Parecer.pdf