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Thursday

14

January 2016

Ordenamento jurídico como um sistema aberto (Antinomias)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Ordenamento jurídico como um sistema aberto

Devemos conceber o ordenamento jurídico como um sistema aberto, em que há lacunas.

Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.

Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51) - Na análise das antinomias, três critérios devem ser levados em conta para a solução dos conflitos:

a)critério cronológico: norma posterior prevalece sobre norma anterior;

b)critério da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral;

c)critério hierárquico: norma superior prevalece sobre norma inferior.

Obs: O critério cronológico (art. 2º da LICC) é o mais fraco de todos, sucumbindo frente aos demais. O critério da especialidade é o intermediário e o da hierarquia o mais forte de todos.

Classificação das antinomias

  • Antinomia de 1º grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critérios acima expostos.

  • Antinomia de 2º grau: choque de normas válidas que envolve dois dos critérios antes analisados.

Meta-critérios

Ademais, havendo a possibilidade ou não de solução, conforme os meta-critérios de solução de conflito, é pertinente a seguinte visualização:

-Antinomia aparente: situação em que há meta-critério para solução de conflito.

  • Antinomia real: situação em que não há meta-critério para solução de conflito, pelo menos inicial, dentro dos que foram anteriormente expostos.

Exemplos práticos dado pela doutrina especializada:

1º - No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valerá a primeira, pelo critério cronológico (art. 2º da LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparente;

2º - Norma especial deverá prevalecer sobre norma geral, emergencial que é o critério da especialidade, outra situação de antinomia de primeiro grau aparente.

3º- Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecerá a primeira, pelo critério hierárquico, também situação de antinomia de primeiro grau aparente.

Exemplos de antinomias de segundo grau:

1º-Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um conflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecerá o critério da especialidade, valendo a primeira norma.

2ª - Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalece também a primeira (critério hierárquico), outro caso de antinomia de segundo grau aparente.

Ocorre que o caso fica mais complicado quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra norma, especial e inferior, qual deve prevalecer? (norma geral superior x norma especial inferior)

Maria Helena Diniz - não há uma meta-regra geral de solução do conflito sendo caso da presença de antinomia real.

"No conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, havendo uma norma superior-geral e outra norma inferior especial, não será possível estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o critério hierárquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito.

Poder-se-á, então, preferir qualquer um dos critérios, não existindo, portanto, qualquer prevalência.

Bobbio - dever-se-á optar, teoricamente, pelo hierárquico; uma lei constitucional geral deverá prevalecer sobre uma lei ordinária especial, pois se se admitisse o princípio de que uma lei ordinária especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princípios fundamentais do ordenamento jurídico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu conteúdo.

Mas, na prática, a exigência de se adotarem as normas gerais de uma Constituição a situações novas levaria, às vezes, à aplicação de uma lei especial, ainda que ordinária, sobre a Constituição.

A supremacia do critério da especialidade só se justificaria, nessa hipótese, a partir do mais alto princípio da justiça: suum cuique tribuere, baseado na interpretação de que ‘o que é igual deve ser tratado como igual e o que é diferente, de maneira diferente’.

Esse princípio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que é igual e desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e valorativamente".

Na realidade, o critério da especialidade é de suma importância, pois também está previsto na Constituição Federal de 1988.

O art. 5 º do Texto Maior consagra o princípio da isonomia ou igualdade lato sensu, reconhecido como cláusula pétrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada está o princípio da especialidade, que deverá sempre prevalecer sobre o cronológico, estando justificado esse domínio. Mesmo quanto ao critério da hierarquia, discute-se se o critério da especialidade deve mesmo sucumbir.

Dois caminhos para solucionar uma antinomia real

Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de solução podem ser percorridos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário.

1- Pelo Poder Legislativo, cabe a edição de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada;

2-No âmbito jurídico, o que mais interessa é a solução do Judiciário.

Assim, o caminho é a adoção do "princípio máximo de justiça", podendo o magistrado, o juiz da causa, de acordo com a sua convicção e aplicando os arts. 4º e 5º da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema.

Mais uma vez entram e cena esses importantes preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil. Pelo art. 4º, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5º, deve o juiz buscar a função social da norma e as exigências do bem comum, a pacificação social.

Fonte:https://jus.com.br/artigos/7585/breve-estudo-das-antinomias-ou-lacunas-de-conflito