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Wednesday

24

August 2016

Convenção de Haia de 1980 (Sequestro de Crianças) na visão do TRF4

by Fabio Rodrigues de Carvalho

A Convenção de Haia/1980 na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Roger Raupp Rios

(Juiz Federal, Mestre e Doutor em Direito pela Ufrgs, Professor do Mestrado em Direitos Humanos da UniRitter)

Introdução

Este breve levantamento diz respeito à jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região relativa à Convenção de Haia de 1980.

Cooperação Internacional - Conclui-se, por fim, que a jurisprudência dominante do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no tocante à convenção em tela, afirma a função de cooperação internacional desse instrumento normativo, inclinando-se, em princípio, para a devolução de criança transferida ou retida ilicitamente no Brasil, observado o prazo não superior a 1 (um) ano, com recomendação de realização célere de procedimento pericial e testemunhal para averiguar a eventual incidência das ressalvas contidas no pacto internacional.

Panorama jurisprudencial descritivo da jurisprudência do TRF-4

1- Notícia histórica

Cabe referir que, inicialmente, a jurisprudência do TRF acabava por não aplicar a Convenção em casos envolvendo sequestro de crianças, por neles vislumbrar execução de sentença estrangeira, que dependia de prévia homologação (AC 2003.72.00.007700-4/SC e AC 2003.70.00.035907-8/PR).

Após esses dois casos, em todos os demais houve aplicação da Convenção, em um universo que totalizou 13 (treze) acórdãos com exame de mérito.

1.2 Apreciação meritória em apelação

Dentre os 13 (treze) acórdãos referidos, somente 6 (seis) acórdãos em sede de apelação foram encontrados, dentre os quais 3 (três) autorizaram a busca e a apreensão e 3 (três) indeferiram o retorno.

1.2.1 Improcedência do pedido de retorno: proteção da criança e direito de guarda

Os três casos que indeferiram o retorno ressalvaram que o objetivo da Convenção é a proteção da criança, devendo ser interpretada à luz da Constituição.

Dois deles, amparados em prova pericial, concluíram que, ainda que tivesse havido transferência ilícita da residência habitual da criança, era melhor para ela permanecer no Brasil, pois o retorno ao país de origem causaria abalos psicológicos, não havendo qualquer demonstração no sentido de que seria preferível o retorno.

Ressalvas- Assim, aplicaram as ressalvas constantes dos artigos 12, 13 e 20 da Convenção de Haia. Um deles entendeu não haver transferência ilícita, que apenas ocorre quando a retenção do menor se der em detrimento de quem tenha direito à guarda (no caso, quem realizou a transferência tinha direito à guarda).

Além disso, aplicou a ressalva do art. 13, a, segundo o qual não se defere o retorno quando a pessoa que o pretender não exercia efetivamente o direito de guarda à época da transferência.

1.2.2 Procedência do pedido de retorno: cooperação processual, tempo de tramitação e manifestação da criança

Devolução Imediata- Quanto aos casos que determinaram o retorno, dois salientaram que a Convenção organizou um sistema de cooperação processual com a finalidade de assegurar a imediata devolução de crianças irregularmente removidas ou mantidas e consideraram que a instauração do processo, em menos de um ano, a partir da transferência ilícita, impõe a devolução imediata, sendo que o tempo de tramitação do processo não pode ser considerado no prazo, sob pena de intencional retardo do processo.

Vontade da Criança - O outro caso não considerou suficiente a vontade manifestada pela criança e acolhida pela sentença para recusar o pedido, com base no parágrafo único do art. 13, ao argumento de que, em caso de retenção ilícita, a regra é a devolução, não levando em consideração a opinião do menor, por ter relatado caso isolado de desconforto na relação com o pai estrangeiro, bem como seu temor de, se retornasse, não lhe ser permitido pelo pai voltar, tal como fizera a mãe, o que não pode ser considerado empecilho para o regresso.

Além disso, considerou a conduta da mãe, que falsificou documentos para trazer a criança para o Brasil.

1.3 Questões materiais em sede de agravo de instrumento

Os sete casos restantes referem-se a agravos de instrumento em que houve apreciação de questões de direito material relativas à Convenção.

1.3.1 Busca e apreensão imediata e decurso de prazo inferior a 1 (um) ano

Um julgado autorizou imediatamente a busca e a apreensão, sob o argumento de que, não decorrido um ano desde a ilícita transferência e ausente qualquer exceção prevista no art. 12, deve ser imediatamente restabelecida a situação anterior.

Outro precedente refere-se à desnecessidade de produção de prova pericial ou testemunhal. Entendeu-se que a adoção de providências tendentes ao retorno do menor dentro do prazo de um ano torna irrelevante a análise da sua adaptação no Brasil e, consequentemente, dispensáveis as provas, nos termos do art. 12, caput.

Por outro lado, considerou oportuna a designação de audiência de conciliação.

1.3.2 Providências acautelatórias: retenção de passaporte, limitação de deslocamento e instrução célere, ainda que decorrido menos de 1 (um) ano

Em outras duas oportunidades, analisou-se pedido de retenção de passaporte e proibição de ausência do município sem autorização judicial, indeferido pelo juízo recorrido, e entendeu-se que, apesar de ser necessário o regresso, tal não poderia ser determinado em medida liminar sem contraditório, determinando-se apenas a necessidade de autorização judicial para viagens além das fronteiras do estado.

Outro caso, apesar de também entender pela necessidade de imediato retorno, nos termos do art. 12, considerou prudente a realização de instrução célere, para analisar circunstâncias relacionadas às exceções. O voto vencido
considerou que, diante da rápida adoção de providências, a criança deveria retornar imediatamente.

O quarto agravo, embora ponderando que a questão relativa à guarda é reservada ao país de origem e não é objeto da Convenção, podendo servir, apenas, como elemento de convicção para o deferimento ou não do pedido de retorno, considerou temerário ordenar liminarmente o retorno
da criança, antes da instrução do processo, em razão da difícil reversão da medida.

Afirmou que a obrigação de retorno não é absoluta, podendo ser impedida, por exemplo, em caso de risco de grave dano à criança, para o que é necessária instrução.

O voto minoritário, por sua vez, entendeu que é incabível a discussão sobre a guarda com base na Convenção de Haia, sendo incompetente a Justiça brasileira, pois a família tinha residência permanente na Itália. Por outro lado, considerou ilegal a retenção realizada pela mãe, de
modo que somente circunstâncias excepcionais poderiam impedir o retorno, o que entendeu não estar comprovado.

Contudo, por se tratar de provimento satisfativo e de reparação improvável, entendeu pela manutenção da criança
no Brasil durante a tramitação do processo.

Por fim, o último caso considerou indispensável complementação da instrução para análise da existência ou não de exceções ao imediato retorno da criança.

2 Diretrizes jurisprudenciais na aplicação da Convenção de Haia

Nesta seção, independentemente dos resultados dos julgamentos e da sede em que foram realizados, são listados temas decididos e sua recorrência, agrupados em três dimensões: estática jurídica, hermenêutica e dogmática.

A primeira, referindo-se à posição da norma convencional na estrutura hierárquica das normas jurídicas; a segunda, à interpretação teleológica da norma convencional; e a terceira, aos conteúdos jurídicos dos institutos convencionais.

2.1 Dimensão estática

Diz respeito à natureza jurídica da norma convencional, sendo registrado 1 (um) acórdão que considerou a Convenção com status de emenda constitucional.

2.2 Dimensão hermenêutica

Salientando a teleologia convencional, 4 (quatro) acórdãos ressaltaram que o objetivo primordial da Convenção é a proteção da criança, ao passo que 6 (seis) acórdãos se focaram na natureza de instrumento de cooperação internacional da Convenção de Haia (necessidade de retorno imediato, ainda que existentes exceções).

2.3 Dimensão dogmática

Há várias manifestações quanto ao conteúdo jurídico de institutos previstos na Convenção. Destaco: – transferência ilícita: 1 (um) acórdão afirmou expressamente que só há transferência ilícita quando realizada em detrimento de quem detinha a guarda no momento imediatamente anterior à transferência (único acórdão que concluiu pela licitude da transferência); – guarda: 1 (um) acórdão negou devolução com base no art. 13, a, da Convenção, considerando que o reclamante não exercia efetivamente o direito de guarda à época da transferência; 8 (oito) afirmaram, ainda que em obiter dictum, que a Convenção (e os processos ajuizados com base nela) não se relaciona com a discussão acerca do direito de guarda da criança; – melhor interesse da criança e exceções: 2 (dois) acórdãos reprovaram
a conduta de quem efetuou a retenção ilícita, mas negaram o retorno com base nas exceções de melhor interesse da criança; relacionado a esse tópico, 1 (um) acórdão não considerou vontade da criança manifestada em juízo;
– decurso de prazo: 3 (três) acórdãos afirmaram que o decurso do prazo impõe a devolução imediata (destes, 2 afirmaram expressamente que o tempo de duração do processo não pode ser computado); 4 (quatro) acórdãos, embora expressando tal entendimento, consideraram tratar-se de orientação não absoluta, que admite exceções; – residência habitual: não houve discussão explícita sobre o conceito de residência habitual; – procedimento probatório: 2 (dois) acórdãos consideraram desnecessária realização de perícia, tendo decorrido menos de um ano desde o sequestro, enquanto outros 2 (dois), ainda assim, reputaram necessária célere instrução, para análise da existência de exceções ao retorno.

Conclusão

O panorama dos julgamentos proferidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, na aplicação da Convenção de Haia, revela a recorrência de determinadas questões de direito material enfrentadas pelos órgãos colegiados, bem como aponta para a concordância prática entre interpretações que privilegiem a celeridade desejada pelo instrumento internacional e aquelas que considerem prioritariamente a proteção integral das crianças e dos adolescentes envolvidos.

Fonte:http://www.ajufe.org/static/ajufe/arquivos/downloads/artigo-03-ok-15415419.pdf