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Sunday

11

December 2016

Saiba o que são as "Capacidades Institucionais" na visão do STF.

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Capacidades Institucionais e o STF

Comparar vantagens e desvantagens de diferentes instituições capazes de oferecer respostas distintas para problemas de mesma natureza - sem violar expressamente regras e funções do desenho constitucional – é uma forma legítima e útil de orientar a composição de tensões interinstitucionais.

Esse esquema pressupõe lugares-comuns de uma leitura institucionalista da distribuição e da organização
do poder em um Estado constitucional de direito, mas ergue a pretensão de originalidade ao conjugá-los com os teoremas fundamentais de uma concepção de racionalidade do tipo second-best e preocupações com os efeitos dinâmicos das teorias em exame. Dessa forma, o esquema
se preocupa basicamente com as decisões de segunda-ordem efetuadas por diferentes instituições e é avesso a conceitualismos e idealizações.

O que pode ser considerado como apropriado ou não é definido em função da aptidão para reduzir ou manter sob controle as chances de erro e os custos decisórios em um ambiente de tomada de decisão marcado pela incerteza e no qual instituições menos capacitadas podem assumir os
ônus de controlar e revisar as escolhas feitas por outras.

A operacionalização de tal esquema de argumentação não é simples. Com efeito, empreender a análise consequencialista proposta pelo argumento requer aportes empíricos muito além de intuições e fatos notórios, já que a valoração das diferentes alternativas de comportamento disponíveis a cada instituição exige a definição das suas capacidades reais.

Mesmo se deixarmos de lado as importantes críticas normativas que podem ser feitas à própria adoção de uma estrutura consequencialista de raciocínio (ainda que vinculada ao direito vigente), é questionável se as exigências empíricas pressupostas por esse tipo de raciocinio podem ser superadas na prática.

Nesse cenário, a tentativa de resolver problemas interinstitucionais por meio de análises comparativas orientadas nas capacidades de cada instituição é uma aposta. Os possiveis ganhos, porém, estão atrelados à implementação perfeita de um método que, por enquanto, sustenta-se apenas sobre a plausibilidade teórica dos seus pressupostos. Nesse aspecto, o método de justificação de comportamentos institucionais informado pelas capacidades reais de diferentes instituições não se torna tão diferente de outras propostas teóricas desenvolvidas para orientar a solução de tensões, por exemplo, entre o Legislativo e o Judiciário ou entre este e Agências Reguladoras.

Mesmo assim, a efetivação dessa aposta não se esgota na mera referência nominal ao esquema de argumentação ou ao texto de Sunstein e Vermeule. No caso das capacidades institucionais, sem o comprometimento em torno das tarefas de coleta e processamento consistente dos dados demandados e, posteriormente, de valoração das alternativas de decisão a partir daquele conjunto, a referência às capacidades de instituições em tensão pode levar à sustentação de teses banais, redundantes ou mesmo absurdas.

As conseqüências dinâmicas, para usarmos um dos elementos do método, dessa prática são perversas. No primeiro caso, o argumento perde, sobretudo, em relevância; no segundo, em originalidade; no último, em confiabilidade.

As possíveis dificuldades operacionais do esquema argumentativo – cuja comprobabilidade, a nosso ver, depende não apenas de análises conceituais, mas também de considerações empíricas relacionados aos efeitos vinculados ao preenchimento das exigências pressupostas pelo método – não devem, no entanto, ser consideradas como razões definitivas (i) contra a comparação de habilidades e limitações que afetam as capacidades de exercício adequado das competências de instituições reais, ou (ii) contra pensar os efeitos dinâmicos das escolhas institucionais.

Certamente o esquema de justificação sintetizado na fórmula “capacidades institucionais” pode contribuir, no mínimo, para que os métodos considerados tradicionais entre juristas para a solução de disputas interinstitucionais – que se desenvolvem sob disputas conceituais, construções teóricas, idealizações e a percepção estática das questões que conduzem às tensões entre instituições – possam incorporar mecanismos
reflexivos sobre as condições reais de implementação de suas propostas.

Nesse sentido, reconhecemos, o grande mérito de se empreender análises institucionais comparadas talvez não seja realmente muito inovador. Fica perigosamente próximo da banalidade, nos termos que descrevemos neste artigo: trata-se da ideia de que as pretensões de universalidade de certas soluções encontram limites na própria realidade e, adotando-se ou não uma estrutura “second best” de raciocínio, o mínimo que uma teoria deve fazer é refletir sobre as decisões de segunda ordem que serão necessárias para sua implementação em condições não-ideais.

Se o esquema argumentativo vinculado à expressão “capacidades institucionais”, contudo, puder – como promete – contribuir para tornar mais concreta e informada nossa percepção desses limites e excluir alternativas de decisão inviáveis, sua utilidade já estará fora desse limiar perigoso. Já será muito. Se for igualmente capaz de apontar soluções positivas para reduzir ou justificar tensões interinstitucionais, melhor ainda.

Fonte: http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/media/01ArguelhesLeal.pdf