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Orientação para concursos públicos.

Wednesday

03

August 2016

Revisão de Direito Constitucional MPF - 29º Concurso (1)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

1- Direitos Fundamentais - O exercício dos direitos fundamentais pode ser facultativo, sujeito, inclusive, a negociação ou mesmo prazo fatal.

Obs: reservas legais não podem diminuir a proteção de um direito fundamental, somente a própria CF pode fazê-lo.

2-Teoria Interna dos Direitos Fundamentais - Pela teoria interna, o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais: não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse direito.

Obs: Registre-se que há duas teorias sobre as limitações dos direitos fundamentais: a teoria externa e a interna. (1) A primeira considera que as restrições a direitos fundamentais são externas ao conceito desses mesmos direitos. É dizer: existe um direito à liberdade, que pode sofrer restrições (externas) em casos concretos; (2) Já para a teoria interna, o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confrontado com os demais: não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse direito.

3- STF - (1) Para o Supremo Tribunal Federal, o art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho da mulher, a obrigatoriedade de um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos antes do início do período extraordinário, foi recepcionado pela atual Constituição; (2) O STF, por meio do exercício da ponderação de interesses, já permitiu o ingresso de policiais, durante a madrugada, em escritório de advocacia para a instalação de escuta ambiental; (3) O STF decidiu que mostrar as nádegas em público, em reação as vaias da platéia, está inserido na liberdade de expressão; (4) No entendimento do STF, as pessoas jurídicas tem direito a assistência jurídica gratuita, mas não basta alegar insuficiência de recursos.

Obs:EMENTA: Habeas corpus. Ato obsceno (art. 233 do Código Penal). 2. Simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias do público. 3. Discussão sobre a caracterização da ofensa ao pudor público. Não se pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4. A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação, dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na decisão. Deferimento da ordem para trancar a ação penal. Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questão não pode ser resolvida na via estreita do habeas corpus (HC 83996, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/08/2004, DJ 26-08-2005 PP-00065 EMENT VOL-02202-02 PP-00329 LEXSTF v. 27, n. 321, 2005, p. 365-383 RTJ VOL-00194-03 PP-00927)

4-Pluralismo Político - (1) - Cf. BINENBOJM, Gustavo.Meios de Comunicação de Massa, Pluralismo e Democracia Deliberativa: as liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e no Brasil.In: Revista da EMERJ, volume 6, número 23, 2003, página 374: A Constituição de 1988 proclama, logo em seu art. 1°, como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil o pluralismo político. Dada a sua condição “fundante” da ordem constitucional, o pluralismo político deve ser compreendido em seu significado mais dilargado, alcançando não apenas o espectro político-partidário, mas todas as concepções e idéias que tenham relevância para o comportamento político coletivo”. (2) Idem, páginas 375 e 376: “A meu ver , portanto, o direito de resposta deve ser visto como um instrumento de mídia colaborativa (‘collaborative media’) em que o público é convidado a colaborar com suas próprias versões de fatos e a apresentar seus próprios pontos de vista. A autonomia editorial, a seu turno, seria preservada desde que seja consignado que a versão ou comentário é de autoria de um terceiro e não representa a opinião do veículo de comunicação”. (3) Idem, página 378: “Há na Constituição um mandado de otimização implícito (I) no princípio do pluralismo político, (II) na vedação de monopólios e oligopólios dos meios de comunicação social, (III) na consagração do direito de acesso à informação e (IV) no aspecto positivo ou participativo da liberdade de expressão, que impõe um dever para Estado de reconhecimento e promoção de fenômenos como as rádios comunitárias, cujo papel é o de dar voz a grupos tradicionalmente alijados do debate público”.(4) Idem, página 379: “as liberdades de expressão e de imprensa possuem uma dimensão dúplice, pois que se apresentam, simultaneamente, como garantias liberais defensivas (liberdades negativas protegidas contra intervenções externas) e como garantias democráticas positivas (liberdades positivas de participação nos processos coletivos de deliberação pública). [...] A regulação da imprensa deve preencher as falhas naturais do mercado livre no ramo da comunicação social".

5-Pessoa Jurídica de Direito Público - Segundo o STF, as pessoas juridicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais;

OBs: MI 725: O STF entendeu que o Município, pessoa jurídica de direito público, possui titularidade de direitos fundamentais para a impetração de remédios constitucionais.

6-Relação especial de sujeição - Relações especiais de sujeição ou relações especiais de poder são as relações que se desenvolvem nas esferas internas da Administração, caracterizadas pelas restrições e obrigações impostas aos particulares que mantêm um vínculo diferenciado com o Poder Público. Essa teoria surgiu na Alemanha do século XIX, para fundamentar a existência de um poder administrativo especial que legitimaria a imposição de determinadas restrições aos direitos fundamentais de pessoas que se encontram em situações diferenciadas em relação ao Poder Público. Entre os exemplos tradicionalmente apontados estão as relações que se desenvolvem entre o Estado e os funcionários públicos, estudantes de escolas públicas, militares e presos.

Obs: Jane Reis Gonçalves na obra 'As Restrições aos Direitos Fundamentais nas Relações Especiais de Sujeição':

'À luz da teoria constitucional contemporânea, não cabe cogitar da utilização da noção de relações de sujeição como critério demarcador de um domínio imune aos direitos fundamentais. Nesse prisma, não se deve entender tal conceito como um parâmetro interpretativo autônomo, mas sim como um argumento subsidiário a ser considerado:

i) na determinação do fim constitucional perseguido pela medida restritiva (hierarquia militar, eficiência administrativa etc.) e

ii) na análise da proporcionalidade em sentido estrito da restrição operada'".

http://www.conjur.com.br/2015-mar-26/toda-prova-resolucao-prova-28-concurso-mpf-parte

7 -Exame de DNA -O STF entendeu ser possivel a coleta de material biológico da placenta, com o propósito de fazer exame de DNA para averiguar a paternidade do nascituro, mesmo diante da oposição da mãe, ponderando, dentre outros, o direito á intimidade da presa e o direito a honra e á imagem de policiais federais acusados de seu estupro;

o Tribunal julgou procedente a reclamação e, avocando a apreciação da matéria de fundo, deferiu a realização do exame de DNA com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda, cabendo ao juízo federal da 10ª Vara do Distrito Federal adotar as providências necessárias para tanto. Fazendo a ponderação dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal como instituição - atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, divulgada pelos meios de comunicação -, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho. Vencido nesse ponto o Min. Marco Aurélio, que indeferia a realização do exame de DNA. O Tribunal, no entanto, indeferiu o acesso ao prontuário médico da extraditanda porquanto, com o deferimento da realização do exame de DNA, restou sem justificativa tal pretensão. RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (RCL-2040)

8 - Coisa Julgada - STF afastou a coisa julgada em ação de investigação de paternidade, considerando que o princípio da segurança juridica não pode prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva dos direitos a identidade genética e a personalidade do individuo.

9-Interculturalismo e Multiculturalismo - (1) A interculturalidade significa, em sua forma mais geral, contato e intercâmbio entre culturas em condições de igualdade. Tal contato e intercâmbio não devem ser pensados apenas em termos étnicos, mas também a partir da relação, comunicação e aprendizagem permanente entre pessoas, grupos, conhecimentos, valores, tradições, lógicas e racionalidades distintas; (2) A multiculturalidade é um termo principalmente descritivo e basicamente se refere a multiplicidade de culturas dentro de um determinado espaço; (3) A essencialização de identidades refere-se a uma tendência de ressaltar diferenças étnicas, de gênero, de orientação sexual, entre outras, como se fossem identidades monolíticas, homogêneas, estáticas e com fronteiras sempre definidas; (4) A noção de tolerância como eixo do problema multicultural oculta a permanência das desigualdades sociais que não permitem aos diversos grupos relacionar-se equitativamente e participar ativamente na sociedade.

10- Poder Constituinte - O caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originário precisa ser visto com temperamentos, pois esse poder não pode ser entendido sem referenda aos valores eticos e culturais de uma comunidade politica e tampouco resultar em decisões caprichosas e totalitarias;

11-Retroatividade Mínima - A nova Constituição pode afetar ato praticado no passado, no que respeita aos efeitos produzidos a partir de sua vigência, o que significa dizer que as normas do poder constituinte originário são dotados de eficácia retroativa minima;

Obs:isto é, as Constituições têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Porém, as normas constitucionais, salvo disposição expressa em contrário (pois a Constituição pode fazê-lo), não alcançam os atos ou fatos consumados no passado (retroatividade máxima) nem os seus efeitos pendentes (retroatividade média).

12 - Princípio da Identidade - O princípio da identidade ou da não contradição impede que no interior de uma Constituição originária possam surgir normas inconstitucionais, razão por que o STF nao conheceu de ADI em que se impugnava dispositivo constitucional que estabelecia a inelegibilidade do analfabeto;

13- ADC- Por força do disposto no art. 125, § 2°, da CF, os Estados estão legitimados a instituir ação declaratória de constitucionalidade.

Obs:“tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Carta Magna estadual (CF, art. 125, § 2º) e restando evidente que tanto a representação de inconstitucionalidade, no modelo da Emenda 16, de 1965, e da Constituição de 1967/69, quanto a ação declaratória de constitucionalidade prevista na Emenda Constitucional nº 3, de 1993, possuem caráter dúplice ou ambivalente, parece legítimo concluir que, independentemente de qualquer autorização expressa do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legitimados a instituir a ação declaratória de constitucionalidade”[ Cf. MENDES, Gilmar. O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e Municipal na Constituição Federal de 1988. In: Revista Jurídica Virtual, Brasília, volume 1, número 3, julho 1999.]. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-mar-26/toda-prova-resolucao-prova-28-concurso-mpf-parte

Obs2:A contradição entre normas constitucionais originárias não traduz, portanto, uma questão de inconstitucionalidade, mas sim de ilegitimidade da Constituição no tocante a um de seus pontos.

14-Ações Afirmativas - As ações afirmativas tem natureza dúplice, pois se prestam, de um lado: (1) a assegurar igualdade de oportunidades e, (2) de outro, a promover o pluralismo e a diversidade nos ambientes em que se instalam;

15-Povos Indígenas - Os direitos concedidos aos povos indígenas pela Constituição de 1988 tem em conta as suas respectivas tradições culturais, alcançando individuos e grupos indígenas, até mesmo os considerados “aculturados" , ou seja, que perderam a sua cultura autêntica;

16-Terras Indígenas - A demarcação de terras indígenas deve ser precedida de trabalho antropológico, que revele a organização social e espacial desses grupos, bem como projete o seu crescimento, de modo a assegurar os direitos das gerações futuras;

17 - Quilombolas - A despeito de situada no art. 68 do ADCT, a norma ali inscrita tem propósitos permanentes, e de natureza prospectiva e alcança comunidades situadas no presente.

Obs:ART. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras, é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes títulos respectivos.

18- Métodos de interpretação - (1) Para a tópica “pura", assim considerada a metodologia jurídica de Theodor Viewheg, o sistema é apenas mais um topos a ser levado em conta na busca da decisão para o caso concreto; (2) Para a “teoria estruturante", de Friedrich Muller, e possível o raciocínio orientado para o problema, desde que não ultrapasse o texto da norma; (3) A “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", expressão cunhada por Haberle, além de ser um processo de interpretação que permite ao julgador mais elementos para a tomada de decisões, tem pertinencia, em materia de direitos humanos, pelo fato destes tambem regerem as relaçães horizontais entre elas.

Obs: Luis Roberto Barroso, em Curso de Direito Constitucional Contemporâneo,
[...]a denominada “metódica estruturante”, de Friedrich Müller, cuja proposta consiste, igualmente, em conciliar a perspectiva normativa com a sociológica. Müller parte da distinção entre texto (enunciado normativo) e norma, identificada esta como o ponto de chegada e não de partida do processo interpretativo. A norma jurídica resulta da conjugação do programa normativo com o âmbito normativo. O programa normativo consiste nas possibilidades de sentido do texto, estabelecidas de acordo com os recursos tradicionais da interpretação jurídica. Já o âmbito normativo se identifica com a parcela da realidade social dentro da qual se coloca o problema a resolver, de onde o intérprete extrairá os componentes fáticos e axiológicos que irão influenciar sua decisão. Este é o espaço da argumentação tópica, da busca da melhor solução para o caso concreto, tendo como limite as possibilidades contidas no programa normativo. Esse modelo metodológico procura harmonizar o pensamento tópico-problemático com o primado da norma.

19-Jurisprudência dos valores - A chamada jurisprudência dos valores é revestida de um colorido filosófico: auxiliar o julgador a identificar os valores que subjazem ao direito naquele dado conflito levado à sua apreciação. Como afirma Lamego: ...a jurisprudência da valoração, em vez de pensamento ‘teleológico’, prefere falar de pensamento ‘orientado a valores.

Obs2: No âmbito acadêmico, autores importantes como Karl Larenz, Josef Esser, Claus-Wilhelm Canaris, defenderam — cada um ao seu modo — os postulados da jurisprudência dos valores. Em todos estes casos há um ponto em comum: a postulação de uma abertura no sistema de Direito para albergar, em seu interior, valores que, em um determinado momento, serão identificados com a Constituição.
(A jurisprudência e a dicotomia público versus privado. Por Rafael Tomaz de Oliveira)

Obs3: Cf. TORRES, Ricardo Lobo.A jurisprudência dos valores. Rio de Janeiro, 2007: “O positivismo inclusivista (inclusive positivism) ou incorporacionista, em contraste com o positivismo exclusivista (exclusive positivism), defende a reaproximação entre direito e moral, desde que os princípios morais sejam incluídos no ordenamento por uma das fontes jurídicas: a legislação ou a jurisprudência dos tribunais. [...]a jurisprudência dos valores, em sua corrente atual mais fecunda, de inspiração kantiana, é a doutrina que reaproxima o direito da moral, reconhece a objetividade dos valores jurídicos e procura legitimá-los pelas vias epistêmicas e pragmáticas. Caracteriza-se por ser não-positivista, no sentido de que pretende superar assim os positivismos conceptualistas e historicistas, como os inclusivistas e institucionalistas.

20-República - (1) Para o pensamento republicano, a liberdade como “não dominação" é o ideal regulador de todas as medidas estatais e decisões políticas, e representa a possibilidade de os cidadãos se motivarem pela ação política exatamente para não sofrerem uma interferência sobre bases arbitrarias; (2) O republicanismo contemporâneo aposta na confluência entre diversidade e aparato institucional, de tal modo que o consenso não seja uma construção prévia, mas resultado de ideias conflitantes contrastadas no interior das estruturas republicanas;(3) Mecanismos de dispersão e indelegabilidade de poder, império da lei em sentido estrito e democracia formal são requisitos insuficientes para a caracterização do Estado republicano contemporâneo; (4) O Estado republicano da atualidade convive, permanentemente, com a instabilidade dos conceitos de “público" e “privado" , muito em função de lutas emancipatórias vitoriosas, que trazem para o espaço público questões até então confinadas ao âmbito privado.

21- Pontos Importantes - (1) Não é possível falar-se, na atualidade, em justiça sem uma compreensão integrada de suas dimensões culturais, econômicas e politicas; (2) O § 8° do art. 226 da Constituição Federal rompe com a visão instrumental da mulher como garantidora da familia; (3) Apenas uma relação de igualdade permite a autonomia individual, e esta só é possível se se assegura a cada qual sustentar as suas muitas e diferentes concepções do sentido e da finalidade da vida. (4) Alice Miller noticia que “a justaposição entre direitos reprodutivos e direitos sexuais serviu, involuntariamente, para que se considerem os direitos sexuais como um subconjunto dos primeiros”, destacando que essa justaposição “oculta os processos socialmente construídos que vinculam a heterossexualidade à procriação e ao casamento” [Cf. MILLER, Alice. Os direitos sexuais: avanços conceituais e debates. In: III Seminário Regional – direitos sexuais, direitos reprodutivos e direitos humanos. São Paulo: CLADEM Brasil, página 132.] Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-mar-26/toda-prova-resolucao-prova-28-concurso-mpf-parte

OBs:Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

22-SUbsolo -Lei 10257/01 (estatuto da cidade) Art. 21.O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. § 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.

Obs:Consórcios públicos sao instrumentos de desenvolvimento urbano integrado de regiões metropolitanas e de aglomerações urbanas.