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Monday

11

January 2016

Restituição do indébito tributário (Regras Fundamentais)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Para que possa haver restituição do crédito tributário, devemos observar as seguintes regras:

Pressuposto: Pagamento indevido.

Quem pode pedir? O sujeito passivo-Em regra, cabe ao contribuinte de direito a repetição do débito tributário, todavia, em algumas hipóteses pode ser realizada pelo responsável tributário.

Exceção: "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

Para que haja o dever de restituir, será necessário que o tributo seja indireto (ICMS, IPI e ISSQN), assim como exista a repercussão jurídica do crédito (destacamento na nota fiscal-escrituração), não só econômica.

A verificar da repercussão do tributo como econômica ou jurídica, visando a aplicação do art. 166 do CTN, deve levar em consideração a natureza jurídica do tributo.

Tributos direitos (II, IPTU, IPVA etc), só possuem repercussão econômica, pois não têm uma relação jurídica tributária de repasse do encargo, podendo, no entanto, haver uma relação jurídica civil (ex: contrato de aluguel).

Obs: Não se aplica às Contribuições Previdenciárias o art. 166 do CTN, em que pese a literalidade da lei tributária.

O contribuinte de fato tem direito a repetição do indébito tributário?

STJ- já adotou no passado a tese da possibilidade do contribuinte de fato restituir. Acontece, porém, que a jurisprudência mais recentes apontam em sentido diametralmente oposto (impossibilidade de restituição) - vide jurisprudência para aprofundamento.

Exceção: O STJ entende atualmente que tem legitimidade o usuário dos serviços prestados por concessionárias, haja vista a peculiar relação existente entre o prestador e o Estado.

Juros de Mora e Correção Monetária

Súmula 162/STJ. Tributário. Repetição de indébito. Correção monetária. Incidência a partir do pagamento indevido. CTN, art. 165. Lei 4.357/64, art. 7º.

Súmula 188/STJ. Repetição do indébito. Juros moratórios devidos após o trânsito em julgado. CTN, art. 167, parágrafo único. Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Obs: Para os tributos federais essas Súmulas não se aplicam.

Área Federal- A Lei nº 9.250/95 (art. 39, §4º) afirma ser aplicado a SELIC (Correção + Juros) a partir de 1º de janeiro de 1996. Contada da data do pagamento indevido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% ao mês em que estiver sendo efetuada.

Prescrição

Lei Complementar nº118/2005 - Reduziu de 10 anos para 5 anos, tendo como marco transitório a data de 09.06.2005 (fim da vacatio legis), nos termos definidos pelo STF, que confirmou o prazo de 10 anos, somente, no caso de ajuizamento da ação até esta data.

Para aprofundamento:

RECURSO ESPECIAL Nº 903.394 - AL (2006/0252076-9)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.
DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE
FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . SUJEIÇÃO
PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES
DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO
ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE
CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO
SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO
(ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E
356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.
1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não
detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do
indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais,
recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não
integrar a relação jurídica tributária pertinente.
2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento
indevido, preceitua que:
"Art. 165. O sujeito passivo tem direito , independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for
a modalidade do seu pagamento , ressalvado o disposto no § 4º do artigo
162, nos seguintes casos:I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido
ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da
natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente
ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação
da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na
elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao
pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão
condenatória.
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será
feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de
tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a
recebê-la ."
3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo
implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao
contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.
4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles quecomportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo
financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a
restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar
haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido
autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.
5. A exegese do referido dispositivo indica que:
"...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte,
norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de
retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a
transferência for autorizada normativamente, as parcelas
correspondentes ao tributo indevidamente recolhido:
Trata-se de norma privada autônoma, que não se
confunde com a norma construída da interpretação literal do
art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do
contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua
própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito,
desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao
Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá
acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma
relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do
indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte
de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto
ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de
direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a
restituição daqueles valores.
A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de
maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema,
sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em
nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo
financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte
tributário tem direito à repetição do indébito . Ademais, restou consignado alhures que o fundamento
último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com
efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria
Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita
legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não
recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem
jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema
Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos
em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico
Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs.
390/393)
6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do
contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à
comprovação de que não procedera à repercussão econômica do
tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato"
(pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformarsujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de
restituição de indébito. 7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN,
dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade
para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do
"tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, n° 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de
Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho",
Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2007, págs. 390/393).
8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da
natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do
tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente
para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a
relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito,
não tendo, portanto, legitimidade processual " (Paulo de Barros
Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São
Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).
9. In casu, cuida-se de mandado de segurança coletivo impetrado por
substituto processual das empresas distribuidoras de bebidas, no qual
se pretende o reconhecimento do alegado direito líquido e certo de não
se submeterem à cobrança de IPI incidente sobre os descontos
incondicionais (artigo 14, da Lei 4.502/65, com a redação dada pela
Lei 7.798/89), bem como de compensarem os valores indevidamente
recolhidos àquele título. 10. Como cediço, em se tratando de industrialização de produtos, a
base de cálculo do IPI é o valor da operação de que decorrer a saída da
mercadoria do estabelecimento industrial (artigo 47, II, "a", do CTN),
ou, na falta daquele valor, o preço corrente da mercadoria ou sua
similar no mercado atacadista da praça do remetente (artigo 47, II, "b",
do CTN)11. A Lei 7.798/89, entretanto, alterou o artigo 14, da Lei 4.502/65,
que passou a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável :
(...) II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da
operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou
equiparado a industrial . § 1º. O valor da operação compreende o preço do produto,
acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas
ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário.
§ 2º. Não podem ser deduzidos do valor da operação os descontos, diferenças ou abatimentos, concedidos a qualquer título,
ainda que incondicionalmente . (...)"
12. Malgrado as Turmas de Direito Público venham assentando a incompatibilidade entre o disposto no artigo 14, § 2º, da Lei 4.502/65,
e o artigo 47, II, "a", do CTN (indevida ampliação do conceito de
valor da operação, base de cálculo do IPI, o que gera o direito à
restituição do indébito), o estabelecimento industrial (in casu, o
fabricante de bebidas) continua sendo o único sujeito passivo da
relação jurídica tributária instaurada com a ocorrência do fato
imponível consistente na operação de industrialização de produtos
(artigos 46, II, e 51, II, do CTN), sendo certo que a presunção da repercussão econômica do IPI pode ser ilidida por prova em contrário
ou, caso constatado o repasse, por autorização expressa do
contribuinte de fato (distribuidora de bebidas), à luz do artigo 166, do
CTN, o que, todavia, não importa na legitimação processual deste
terceiro. 13. Mutatis mutandis, é certo que:
"1. Os consumidores de energia elétrica, de serviços de telecomunicação não possuem legitimidade ativa para pleitear a
repetição de eventual indébito tributário do ICMS incidente sobre essas
operações.
2. A caracterização do chamado contribuinte de fato
presta-se unicamente para impor uma condição à repetição de indébito
pleiteada pelo contribuinte de direito, que repassa o ônus financeiro do
tributo cujo fato gerador tenha realizado (art. 166 do CTN), mas não
concede legitimidade ad causam para os consumidores ingressarem em
juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não
façam parte.3. Os contribuintes da exação são aqueles que colocam o
produto em circulação ou prestam o serviço, concretizando, assim, a
hipótese de incidência legalmente prevista.
4. Nos termos da Constituição e da LC 86/97, o consumo
não é fato gerador do ICMS.
5. Declarada a ilegitimidade ativa dos consumidores para
pleitear a repetição do ICMS." (RMS 24.532/AM, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, julgado em 26.08.2008, DJe 25.09.2008)14. Conseqüentemente, revela-se escorreito o entendimento exarado
pelo acórdão regional no sentido de que "as empresas distribuidoras
de bebidas, que se apresentam como contribuintes de fato do IPI, não
detém legitimidade ativa para postular em juízo o creditamento
relativo ao IPI pago pelos fabricantes, haja vista que somente os
produtores industriais, como contribuintes de direito do imposto,
possuem legitimidade ativa" . 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

Na clássica obra "Teoria Geral do Direito Tributário", Alfredo Augusto
Becker, ao discorrer sobre a terminologia e conceitos de incidência econômica, incidência
jurídica, repercussão econômica, repercussão jurídica, contribuinte de jure e contribuinte "de
fato", pontificou que:
"Na construção das regras jurídicas, o legislador trabalha sobre a matéria-prima (fatos, conceitos, diretrizes, conclusões, etc.) oferecida pelas
ciências pré-jurídicas. Se a regra jurídica a construir é de natureza
tributária, a principal matéria-prima utilizada pelo legislador é oferecida
pela Ciência das Finanças Públicas e pela política fiscal e consiste
principalmente nas diretrizes da repercussão econômica do tributo, contra a
qual, ou a favor da qual, o legislador constrói a regra jurídica tributária.
O estudo do fenômeno econômico da repercussão dos tributos é da
competência dos especialistas da Ciência das Finanças Públicas e da
política fiscal, os quais servem-se, na investigação e análise deste
fenômeno, de conceitos econômicos e de terminologia econômica. O jurista,
para construir e interpretar a regra jurídica tributária, freqüentemente
necessita conhecer os conceitos e conclusões fundamentais do fenômeno
econômico da repercussão do tributo. Neste momento, o jurista assume o
grave risco de contaminar sua atitude mental jurídica, pois estudará a
repercussão, necessariamente, em livro de Ciência das Finanças Públicas e
de política, cujos autores, na exposição da matéria, servem-se de conceitos econômicos e terminologia econômica.
Ora, os conceitos econômicos e terminologia econômica são válidos
exclusivamente no plano econômico da Ciência das Finanças Públicas e da
política fiscal. Por outro lado, a terminologia jurídica e conceitos jurídicos
são válidos exclusivamente no plano jurídico do direito positivo. Este
rigoroso cuidado na terminologia não é uma exigência fundamental - como
aguda e exaustivamente demonstrou Norberto Bobbio - para se construir
qualquer ciência.
O jurista que incorrer na imprudência de desprezar esta constante atenção
quanto à pureza científica da terminologia, fatalmente contaminará sua
atitude mental jurídica, sem dar-se conta desta hibridez, a tal ponto que
suas próprias conclusões e pareceres não serão válidos nem na Ciência das
Finanças e nem no Direito Tributário.
... existem locuções cujo abuso, quer pelos financistas, quer pelos juristas, foi tão generalizado que oferecem riscos de contaminação da atitude mental
científica, seja no plano da Ciência das Finanças Públicas, seja no plano
do Direito Tributário. Por esta razão, a seguir, estas locuções são indicadas
com o respectivo conceito válido dentro da presente exposição
científico-jurídica tributária.
Incidência econômica do tributo - O tributo é o objeto da prestação jurídica
tributária e a consistência material deste objeto (dinheiro ou coisa ouserviço) consiste sempre num bem cujo valor econômico é relevante. A
satisfação da prestação jurídica tributária tem como resultado a perda
deste bem. A pessoa que satisfaz a prestação pela entrega do objeto da
mesma, sofre, no plano econômico, um ônus econômico. Este ônus
econômico poderá ser repercutido, no todo ou em parte, sobre outras
pessoas, segundo as condições de fato que regem o fenômeno econômico da
repercussão econômica do tributo. Por sua vez, estas segundas pessoas que
sofreram a repercussão total ou parcial do ônus do tributo procederão de
modo a poder repercuti-lo no todo ou em parte. E assim sucessivamente. Na
trajetória da repercussão econômica do tributo haverá uma pessoa que
ficará impossibilitada de repercutir este ônus econômico sobre outra ou
haverá muitas pessoas que estarão impossibilitadas de repercutir a
totalidade do ônus tributário, em conseqüência, cada uma suportando
definitivamente uma parcela do ônus econômico tributário. Esta parcela do
ônus econômico tributário (ou a sua totalidade) que é suportada definitivamente por uma pessoa é a incidência econômica do tributoIncidência jurídica do tributo - No momento lógico-jurídico posterior à
realização da hipótese de incidência, a regra jurídica tributária incide
sobre esta hipótese de incidência realizada e, em conseqüência desta
incidência, irradia-se a relação jurídica tributária. Dentro do conteúdo
jurídico desta relação jurídica tributária existe o dever de efetuar uma
prestação jurídica e o objeto desta prestação jurídica consiste no tributo.
Em síntese: incidência jurídica do tributo significa o nascimento do dever
jurídico tributário que ocorre após a incidência da regra jurídica sobre sua
hipótese de incidência realizada . Contribuinte de fato - A pessoa que suporta definitivamente o ônus
econômico do tributo (total ou parcial), por não poder repercuti-lo sobre
outra pessoa, é o contribuinte 'de fato'. Em síntese: contribuinte 'de fato' é
a pessoa que sofre a incidência econômica do tributo acima conceituada . Contribuinte de jure - A relação jurídica tributária vincula o sujeito passivo
(situado no seu pólo negativo) ao sujeito ativo (situado no pólo positivo). A pessoa que a regra jurídica localizar no pólo negativo da relação jurídica
tributária é o contribuinte de jure. Noutras palavras, o contribuinte de jure
é o sujeito passivo da relação jurídico tributária. Em síntese: o contribuinte de jure é a pessoa que sofre a incidência jurídica do tributo acima
conceituada . Repercussão econômica do tributo - O contribuinte de jure, ao satisfazer a
prestação jurídica tributária, sofre um ônus econômico. O contribuinte de
jure procurará transferir o ônus econômico do tributo a outras pessoas e
isto ocorrerá na oportunidade em que o contribuinte de jure tiver relações
econômicas ou jurídicas com estas outras pessoas. A repercussão do ônus
econômico do tributo, do contribuinte de jure para uma outra pessoa,
poderá ser total ou parcial, bem como poderá ser sobre uma só pessoa ou
sobre diversas pessoas.A pessoa que tiver sofrido a repercussão do ônus econômico do tributo
procurará transladar este ônus econômico para outra pessoa. E assim
sucessivamente. Este fenômeno da trajetória do ônus econômico do tributo que vai sendo transferido, sucessivamente, no todo ou em parte, sobre uma
ou mais pessoas, denomina-se repercussão econômica do tributo . Repercussão jurídica do tributo - A fim de contrariar, ou favorecer, a
repercussão econômica de um determinado tributo, o legislador, ao criar a
incidência jurídica do tributo, simultaneamente, cria regra jurídica que
outorga ao contribuinte de jure o direito de repercutir o ônus econômico do
tributo sobre outra determinada pessoa . Desde logo, cumpre advertir que
esta repercussão jurídica do tributo, de modo algum, significa a realização
da repercussão econômica do mesmo. Esta repercussão econômica pode
ocorrer apenas parcialmente ou até não se realizar; embora no plano
jurídico tenha se efetivado. A repercussão jurídica do tributo realiza-se por
dois sistemas: ou por reembolso ou por retenção na fonte. Repercussão jurídica por reembolso - A lei outorga ao contribuinte de jure
o direito de receber de uma outra determinada pessoa o reembolso do
montante do tributo por ele pago. Exemplo: A lei outorga ao fabricante
(contribuinte de jure) o direito de, por ocasião de celebrar o contrato de compra e venda do produto, acrescentar ao direito de crédito do preço,
mais o direito de crédito de reembolso do valor do imposto de consumo
pago por ele, fabricante. Noutras palavras e com mais precisão científica: o
legislador cria duas regras jurídicas.
A primeira regra jurídica tem por hipótese de incidência a realização de
determinados fatos que, uma vez acontecidos, desencadeiam a incidência da
regra jurídica tributária e o efeito jurídico desta incidência é o nascimento
da relação jurídica tributária, vinculando o contribuinte de jure ao sujeito
ativo, impondo-lhe o dever de uma prestação jurídico-tributária.
A segunda regra jurídica tem como hipótese de incidência a realização da
prestação jurídico-tributária que se tomara juridicamente devida após a
incidência da primeira regra jurídica. A realização daquela prestação
jurídico-tributária realiza a hipótese de incidência desta segunda regra
jurídica e, em conseqüência, desencadeia sua incidência. O efeito jurídico
desta incidência é o nascimento de uma segunda relação jurídica que tem:
em seu pólo positivo, aquela pessoa que fora o contribuinte de jure no
primeiro momento e, em seu pólo negativo, uma outra determinada pessoa
na condição de sujeito passivo. O conteúdo jurídico desta segunda relação
jurídica consiste num direito de crédito do sujeito ativo (o contribuinte de
jure) contra o sujeito passivo, tradicionalmente denominado contribuinte de
fato, mas, cientificamente, somente será contribuinte de fato, na medida em
que não puder repercutir o ônus econômico do tributo sobre uma terceira
pessoa.
Repercussão jurídica por retenção na fonte - A lei outorga ao contribuinte
de jure o direito de compensar o montante do tributo com o determinado
débito que o contribuinte de jure tiver com uma determinada pessoa.
Exemplo: a sociedade anônima, ao ser aprovado o dividendo, torna-se
devedora desse dividendo para com o acionista titular de ação ao portador;
entretanto, o sujeito passivo da relação jurídica tributária de imposto de
renda sobre o dividendo da ação ao portador é a própria sociedade
anônima, de modo que a lei outorga-lhe o direito de compensar com o débito do dividendo um imposto por ela pago ou devido, isto é, reter na
fonte pagadora do rendimento o imposto de renda devido com referência ao
mesmo.
Em última análise, a repercussão jurídica por reembolso distingue-se da
repercussão jurídica por retenção na fonte apenas no seguinte: no
reembolso, há o acréscimo do direito de crédito do tributo ao crédito que o
contribuinte de jure possui com relação a uma outra pessoa em razão de um
determinado negócio jurídico. Na retenção na fonte, há uma redução num
débito que o contribuinte de jure tem perante uma determinada pessoa em
virtude de um determinado negócio jurídico." (In obra citada, 4ª ed., São
Paulo, 2007, Ed. Noeses, págs. 563/568)
Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte
que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à
repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato"
(pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo) não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de repetição de indébito.