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Orientação para concursos públicos.

Monday

07

November 2016

POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO INSTITUTO DA CONVALIDAÇÃO

by Fabio Rodrigues de Carvalho

POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DO INSTITUTO DA CONVALIDAÇÃO

Não há como contestar que o Direito Administrativo passa por intensas e positivas transformações. No que concerne aos atos administrativos, tanto a doutrina moderna quanto as decisões jurisprudenciais têm se pacificado no entendimento de que, em prol do interesse público, deve-se esforçar para que as relações jurídicas sejam mantidas.

Nesse sentido, significativas atitudes têm sido tomadas, como a ampliação dos direitos dos administrados e o surgimento de novas formas de controle da Administração. Nota-se, que o cidadão deixou a condição de mero súdito para se tornar agente participativo e fiscalizador das questões públicas.

Ressalte-se a promulgação da Lei nº 4.717/65 (Lei da Ação Popular), uma das primeiras e principais conquistas da democracia participativa nacional, que atribuiu ao cidadão a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário na defesa de interesses públicos, anteriormente defendida somente pelo próprio Estado. Constitui remédio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio público.

O advento da Constituição da República veio confirmar esse “poder” concedido aos cidadão ao estabelecer em seu art. 1º, parágrafo único que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente”. Confirmando ainda esse entendimento, estabeleceu no artigo 5º, inciso LXXIII que: “qualquer cidadão é parte legítima para propor Ação Popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural [...]”.

Por outro lado, a Administração Pública passou também a exercer maior fiscalização sobre os seus próprios atos, haja vista as Súmulas 346 e 473 do STF, esta última de forma mais completa, compreendendo não apenas a possibilidade de anulação dos atos viciados, como também a revogação dos atos inconvenientes ou inoportunos, não excluindo a apreciação judicial.

Ocorre que a Súmula 473 se consolidou no sentido de dar maior ênfase ao princípio da legalidade da Administração Pública, atribuindo à legalidade preponderância sobre a segurança jurídica e boa-fé.

Os tribunais, diante da análise dos casos concretos, foram caminhando no sentido de respeitar e prestigiar a segurança e a boa-fé das relações jurídicas, princípios primordiais à legitimação do Estado Democrático de Direito.

A Lei 9.784/99, que regulamentou processo administrativo federal veio corroborar com tal entendimento, acautelando a invalidação dos atos viciados. Pelo princípio da segurança jurídica os atos administrativos eivados de vícios de legalidade só devem ser invalidados se não for possível a preservação de seus efeitos.

O art. 54 da citada lei fixa o prazo decadencial de cinco anos para que a Administração Pública exerça a competência de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários. Em nome da segurança jurídica a lei limitou limite temporal para que a Administração possa exercer sua competência de invalidar o ato ilegal, do contrário, restará estabilizada a situação irregular da forma como foi criada, exigindo-se ainda a boa-fé do administrado destinatário do ato.

O art. 55, por sua vez, prevê a convalidação dos atos marcados por vícios sanáveis, pela própria Administração, desde que essa decisão não acarrete em lesão ao interesse público nem prejuízos a terceiros. Observa-se que, mais uma vez, a Lei Federal buscou conciliar ao princípio da legalidade, a segurança jurídica e a boa-fé.

Necessário ainda registrar, que, conforme já visto anteriormente, o referido artigo não deve ser interpretado como faculdade atribuída à administração, mas como dever de convalidar o ato viciado sempre que for possível preservar-lhe os efeitos. Relembrando, ainda que a única hipótese em que a opção de invalidar é discricionária é o caso de ato discricionário praticado por autoridade incompetente.

Zancaner (1996, p. 56-57) pondera:

[...] o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada.

[...] ou a Administração Pública está obrigada a invalidar ou, quando possível a convalidação do ato, esta será obrigatória. [...]

E é nesse novo cenário normativo que caminham as decisões jurisprudenciais, entendendo cada vez mais pela convalidação dos atos administrativos passíveis de anulação, primando pela segurança e boa-fé das relações jurídicas. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0143.02.000318-0/001 - COMARCA DE CARMO DO PARANAÍBA - REMETENTE: JD COMARCA CARMO PARANAIBA - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): ALAOR VELOSO DE OLIVEIRA ESPÓLIO DE, REPDO P/ INVTE GERALDA GONCALVES DA COSTA, ELY RODRIGUES DE OLIVEIRA E OUTRO(A)(S), MUNICÍPIO CARMO PARANAIBA - RELATOR: EXMO. SR. DES. CLÁUDIO COSTA

EMENTA: "Se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de autotutela" (RTJ, vol. 83, março/1978, p. 923). Constatada a sucumbência recíproca, e não sendo o caso de decaimento mínimo do pedido (art. 21, parágrafo único, do CPC), devem-se distribuir os ônus sucumbenciais igualitariamente entre ambas as partes, atento ao grau de sucumbência de cada uma. Em reexame necessário, reformo a sentença quanto aos honorários advocatícios, diante da sucumbência recíproca, prejudicado o apelo voluntário. (MINAS GERAIS, TJ. Ap. 1.0143.02.000318-0/001, Rel. Des. Cláudio Costa, 2007)

O Tribunal de Justiça, neste caso, negou ao Estado de Minas Gerais o direito de anular o ato que concedeu o titulo de legitimação de terras dominiais como devolutas, bem como todos os atos decorrentes, inclusive vendas efetuadas envolvendo o imóvel em questão.

Sustentou sua decisão sob o argumento de que o dever de correção e segurança jurídica são normas que se complementam, vez que buscam o interesse público, que é a estabilidade das relações ente Estado e Administrado; e que existem limitações temporais ao poder-dever da Administração Pública de anular seus atos.

Pondera que a regra enunciada pela Súmula 473 deve ser entendida com algum temperamento, pois a Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio. Que “o princípio da legalidade é basilar princípio da legalidade é basilar para autuação administrativa, mas como se disse, encartados no ordenamento jurídico estão outros princípios que devem ser respeitados, ou por se referirem ao Direito como um todo como por exemplo, o princípio da segurança jurídica, ou por serem protetores do comum dos cidadãos, como, por exemplo, a boa-fé, princípio que também visa protegê-los quando de suas relações com o Estado”.

APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0377.04.000796-7/001 - COMARCA DE LAJINHA - REMETENTE: JD COMARCA LAJINHA - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): GILSON MENDES DA SILVA E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CURSO DE SUPLÊNCIA. CERTIFICADO. INVALIDAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. OFENSA DO ART. 5º ITEM LV DA CR/88. - É ilegal o ato administrativo que invalida certificados de conclusão de Curso de Suplência sem a instauração prévia de processo administrativo onde seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, pena de acinte à norma contida no item LV do art. 5º da CR/88. (MINAS GERAIS, TJ. Ap. 1.0377.04.000796-7/001, Rel. Des. Belisário Lacerda, 2007)

O estado de Minas Gerais sob o argumento de ilegalidade no ato administrativo e da primazia do interesse público sobre o particular, bem como a Súmula 473/STF, declarou a nulidade de certificados emitidos em curso de suplência.

Tal ato, contestado pelos prejudicados, foi revisto pelo Judiciário que declarou a existência de relação jurídica ente o estado e os autores. Decidiu o Tribunal que “é nulo o ato administrativo que culminou com a invalidação dos certificados dos apelados sem lhes permitir a ampla defesa e o contraditório”.

Sustentou a decisão sob o argumento de que “em virtude do princípio da autotutela a Administração Pública pode rever seus próprios, tanto quanto ao aspecto da legalidade, quanto ao aspecto da conveniência e oportunidade. Todavia não pode prosperar o argumento que o ato impugnado encontra amparo na Súmula 473 do STF, pois ao declarar a nulidade de seus próprios atos ou anulá-los, o Poder Público deve respeitar as garantias individuais das pessoas por eles atingidos, e no caso sub examine ficou evidenciado o cerceamento de defesa, vez que como dito a anulação dos Certificados dos apelados não foi precedido de prévio processo administrativo, sob o crivo do contraditório, oportunizando o exercício da ampla defesa, ensejando-lhe a discussão da questão na área administrativa”.

RE 466546 / RJ - RIO DE JANEIRO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Julgamento: 14/02/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Ação rescisória. Transposição de cargo. Processo seletivo anterior à CF/88. Homologação posterior. Ato administrativo controvertido à época. 3. Princípio da segurança jurídica. Aplicabilidade. Precedentes. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RIO DE JANEIRO, STF. RE. 466546, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2006).

Em face ao princípio da segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ato administrativo que homologou a transposição de cargo de servidor aprovado em processo seletivo antes da promulgação da Constituição de 1988 deve ser mantido.

Fundamentou a decisão pela Lei 9.784/99, em seus arts. 2º, que estabelece que a Administração obedecerá ao princípio da segurança jurídica e 54, que fixa o prazo decadencial de cinco anos contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá-los; vez que já haviam se passados 14 anos da prática do ato.

RE-AgR 341732 / AM – AMAZONAS

AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO

Julgamento: 14/06/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMUNERAÇÃO: GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA COM BASE NA LEI 1.762/86, ART. 139, II, DO ESTADO DO AMAZONAS. INCONSTITUCIONALIDADE FRENTE À CF/1967, ART. 102, § 2º. EFEITOS DO ATO: SUA MANUTENÇÃO.

I. - A lei inconstitucional nasce morta. Em certos casos, entretanto, os seus efeitos devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé. No caso, os efeitos do ato, concedidos com base no princípio da boa-fé, viram-se convalidados pela CF/88.

II. - Negativa de trânsito ao RE do Estado do Amazonas. Agravo não provido. (AMAZONAS, STF. RE. 341732, Rel. Min. Carlos Veloso, 2005)

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela manutenção de gratificação concedida a servidor público através de lei inconstitucional face à Constituição de 1967, mas convalidada pela Constituição de 1988, com base no princípio da boa-fé.

Sustentou o caráter alimentar da remuneração concedida e o prejuízo que esta retirada acarretaria ao beneficiado de boa-fé. Acrescenta mais, que o “princípio da segurança jurídica assenta-se, sobretudo, na boa-fé e na necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente”.

REsp 45522 / SP

RECURSO ESPECIAL Nº 1994/0007668-1

Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS Ó rgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 14/09/1994

Data da Publicação/Fonte DJ 17.10.1994 p. 27865 Ementa

ADMINISTRATIVO - ENSINO - FREQUENCIA A AULAS - FALTAS - SUPRIMENTO -DL 1.044/69 - ESTUDANTE PRESO - ANALOGIA - ATO ADMINISTRATIVO -NULIDADE - SUMULA 473 STF - TEMPERAMENTOS EM SUA APLICAÇÃO.

I - é licita a extensão, por analogia, dos benefícios assegurados

pelo DL 1.044/69, a estudante que deixou de freqüentar aulas, por se

encontrar sob prisão preventiva, em razão de processo que resultou em absolvição.

II - na avaliação da nulidade do ato administrativo, e necessário temperar a rigidez do principio da legalidade, para que se coloque em harmonia com os cânones da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores necessários a perpetuação do estado de direito.

III - a regra enunciada no verbete 473 da sumula do STF deve ser entendida com algum temperamento. a administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade, no império do arbítrio. (SÃO PAULO, STJ. RE. 45522/SP, Rel. Humberto Gomes de Barros, 1994).

Trata-se de recurso especial em que a recorrente, estudante de Direito, em prisão preventiva, perdeu um mês e meio de aulas. Absolvida, o diretor da faculdade abonou-lhe as faltas, amparado em Decreto interno. A estudante prosseguiu o curso e, um ano após, ao tirar certidão de seu curriculum, tomou conhecimento de que o abono havia sofrido revogação e que seus créditos estavam cancelados.

O STJ sustentou o entendimento de manter o ato que concedeu créditos à estudante sob o argumento de que na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, de boa fé e outros valores necessários a perpetuação do estado de direito. Ponderou que a súmula 473 do STF deve ser entendida com algum temperamento. A Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio.

Processo RMS 407 / MA

RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 1990/0004091-4

Relator(a) Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 07/08/1991

Data da Publicação/Fonte DJ 02.09.1991 p. 11787

RSTJ vol. 24 p. 210

RDA vol. 184 p. 113 Ementa

ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES INVESTIDOS EM CARGOS PUBLICOS APOS CONCURSO PUBLICO. TEMPERAMENTOS À SUMULA 473 DO STF.

A regra enunciada no verbete n. 473 da sumula do STF deve ser entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito brasileiro, a administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao estado, sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência.

É vedado ao estado sob o pretexto de que houve irregularidades formais desconstituir unilateralmente a investidura de servidores nomeados mediante concurso publico.

Os recorrentes impetraram o referido mandado de segurança contra Decreto expedido pelo governador do Estado do Maranhão que desconstituiu a investidura de servidores aprovados em concurso público, já em exercício. O Estado do Maranhão anulou o concurso, sendo o ato unilateral de anulação fundamentado pela Súmula 473 do STF.

Novamente, o STJ julgou pelo temperamento da aplicabilidade da Sumula 473/STF, reconhecendo que existe a faculdade da Administração de anular seus próprios atos desde que tenham causado lesão ao estado; sejam insuscetíveis de convalidação; e que não tenha servido se fundamento a ato posterior, praticado em outro plano de competência.

Assevera que “sem estas limitações, a Súmula 473 transforma-se em instrumento de violência, em repelente entulho autoritário, capaz de reimplantar o ‘reino do arbítrio’”. Entendeu que pela lesividade da desconstituição do concurso e das nomeações, pois em função desta anulação, estaria o Estado obrigado a ministrar novo e dispendioso concurso público, ficando prejudicado em sua atividade essencial de arrecadar receita. Ademais, considerou a responsabilidade civil do Estado, pelos danos causados aos candidatos nomeados e logo destituídos.

As decisões aqui apontadas e brevemente comentadas são apenas alguns exemplos dentre a diversidade de situações semelhantes, existente nos Tribunais pátrios. Como se vê as decisões primam pela real proteção do interesse público, fundamentando-as em padrões de ética e boa-fé. Cada vez mais se exige da Administração atitudes de decoro e probidade, sedo para isso imprescindível que se avalie a possibilidade de preservar os efeitos dos atos administrativos viciados, em nome da segurança jurídica das relações constituídas.

Em conclusão:

Por todo o exposto leva-se à conclusão de que o tema ora proposto apresenta grande relevância para o cenário jurídico atual, vez que a possibilidade de preservar os atos administrativos maculados por vício de legalidade deve, em primeiro lugar, ser avaliada pelo agente público.

O princípio da legalidade não pode ser visto de forma pura e simples. Na convalidação, a legalidade deve ser conjugada com os demais princípios reconhecidos pelo Direito, especialmente os princípios da segurança jurídica e da boa-fé. Os efeitos dos atos administrativos viciados devem ser preservados considerando-se a concreção dos princípios da segurança jurídica e boa fé, nas situações em que o interesse público esteja presente.

A possibilidade dos atos administrativos sofrerem invalidação, requerida por terceiros ou promovida pela própria Administração, no seu poder de autotutela, deve ser vista com certa cautela, pois tenciona a tendência natural de sua permanência no ordenamento jurídico, frustrando a segurança jurídica das relações constituídas.

O princípio da boa-fé guarda estreita relação com à própria moralidade Administrativa. O Poder Público deve agir pautado pela boa-fé nas suas relações com particulares, assim como deve reconhecê-la quando demonstrada pelos particulares.

A boa-fé e a segurança jurídica formam um binômio protetor dos efeitos produzidos pelos atos viciados, é a junção desses princípios que atribuem ao Poder Público o dever de convalidar o ato quando a situação assim permitir.

Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também representam papel decisivo no instituto da convalidação, vez que a atitude tomada pelo agente público deve ser sensata e proporcional, deve-se pesar os benefícios e prejuízos da decisão a ser tomada, sempre voltada ao interesse público.

Em atenção aos princípios e valores consagrados pelo Direito, surgiu a necessidade de se repensar uma nova forma de administração pública, já que, conforme assevera Weida Zancaner (1999, p. 56), “o princípio da legalidade não predica necessariamente a invalidação, como se poderia supor, mas a invalidação ou a convalidação, uma vez que ambas são formas de recomposição da ordem jurídica violada”.

É nesse sentido que vêm interpretando doutrinadores e Tribunais. Juristas têm primado pelo entendimento de que a Súmula 473, apesar de representar importante avanço ao Direto Administrativo, deve ser vista com certa temperança. A Administração pode declarar a nulidade de seus atos, mas não deve transformar esta faculdade no império do arbítrio.

A Lei 9.784/99, que regulamentou processo administrativo federal desempenha importante papel nesse cenário mitigando e temperando o instituto da invalidação dos atos viciados. Pelo princípio da segurança jurídica os atos administrativos eivados de vícios de legalidade só devem ser invalidados se não for possível a preservação de seus efeitos.

Conclui-se que a o instituto da convalidação deve ser fortalecido, acautelando a automaticidade da invalidação. Deverá o agente público usar de razão e temperança no sentido de, diante da análise do caso concreto, dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé buscar uma solução harmônica dos interesses da economia e da estabilidade das decisões administrativas e da defesa dos direitos dos administrados de boa-fé. É assim que deve agir um bom administrador.

Fonte:http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,convalidacao-e-invalidacao-dos-atos-administrativos-viciados,49691.html