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Thursday

29

September 2016

O réu possui o direito subjetivo de mentir?

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Direito de Mentir

A afirmação de que o réu tem o direito de mentir, como um corolário do direito de não se autoincriminar, se cotejada com outros elementos de reflexão, como princípios jurídicos, moral e o conceito de direito subjetivo, revela uma intrincada questão de filosofia jurídica e ética.

É que essa afirmação aponta para um problema de razão prática que não comporta solução trivial no direito.

Primeiramente - é necessário justapor ao direito de não se autoincriminar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (Nemo auditor propriam turpitudinem allegans).

Aparente Conflito - São princípios que apontam para direções distintas, encerrando um aparente conflito.

Diretivas Deônticas - Os princípios jurídicos são diretivas deônticas a serem observadas por configurarem exigência de justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moral política (Dworkin), havendo necessidade, para sua aplicação, de atividade interpretativa.

Casos Difíceis - Para solucionar um caso difícil com princípios prima facie contraditórios, é necessário compreender o direito como integridade, ou seja, como dotado de um tipo de coerência que objetiva uma adequada composição entre justiça, equidade e devido processo legal, em que se procura, respectivamente, uma equilibrada distribuição de bens, a consolidação de instituições equânimes e a consolidação de procedimentos equitativos.

Objetivos:

1) exposição consistente de uma teoria sobre princípios;

2) identificação de princípios em aparente conflito.

Possibilidades de respostas quanto às teorias sobre princípios:

1) Teoria de Alexy – princípios com mandamentos de otimização para serem ponderados por análises de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito;

2) Teoria kelseniana – princípios como normas vagas e imprecisas, a exigirem interpretação, em que a escolha da solução é um ato de autoridade por envolver questões metajurídicas.

Possibilidades de respostas quanto aos princípios em aparente conflito:

1)boa fé e direito de defesa;

2) lealdade e presunção de inocência.

Obs: Outras possibilidades de respostas devem ser aceitas, desde que cumpram os objetivos especificados.

Os princípios jurídicos- embora com conformação própria, expressam questões de moral política. Em uma concepção de ética vinculada a padrões de bem viver, em que sobressaem as virtudes, a mentira revelaria um comportamento indesejável, já que apoiada em um vício com alto potencial desagregador e prejudicial à comunidade.

Perspectiva Individual - Todavia, as concepções de correção da modernidade foram reconstruídas a partir de uma perspectiva individual, que, em Hobbes, se apoia em um direito natural à autopreservação.

Moral Universalista - Esse direito à autopreservação é compatível com uma moral universalista, baseada na dignidade da pessoa humana, ou seja, é possível defender que a mentira como estratégia de autoproteção é um comportamento admissível.

Obs:Em suma, a mentira revela um comportamento eticamente vicioso, mas aceitável como meio de autopreservação do indivíduo.

Objetivos:

1) exposição consistente de uma teoria sobre a moral;

2) situar a mentira, como estratégia de autodefesa, dentro da teoria escolhida.

Possibilidades de teorias:

1-Bentham;

2- Thomasius;

3-Kant;

4- Jellinek;

5- Kelsen;

6- Reale;;

7- Tércio Sampaio; ou

8- mesmo uma abordagem que, sem citar autores, explique consistentemente o que é a moral e sua relação com o direito.

Obs: Em uma sociedade em que a pessoa humana é unidade fundamental, os direitos fundamentais constituem uma questão de princípio.

Direitos Subjetivos - O ordenamento jurídico protege liberdades, por meio dos direitos subjetivos, que podem ser compreendidos como vontade juridicamente protegida (Windscheid) ou interesse juridicamente protegido (Ihering).

Direito de mentir - Dizer que o réu tem o direito de mentir significa que ele pode exercer o seu livre-arbítrio para escolher a sua autopreservação, como interesse legítimo a ser protegido, não sendo sancionado por tal comportamento.

Zona de neutralidade - Constrói-se aí uma zona de neutralidade, impedindo-se que o Estado interfira em tal escolha (conceito negativo de liberdade).

Obs: Nessa linha, o direito de mentir pode também ser caracterizado como um direito em sentido fraco (Dworkin), em que se protege a faculdade de a pessoa agir conforme a sua consciência e interesses.

Validade da Manifestação - Todavia, o direito de mentir não significa que a mentira seja uma manifestação jurídica válida, de modo que o réu poderia tirar consequências válidas e benéficas de seu ato voluntário.

Obs: É por isso que o depoimento do réu objetiva a obter a sua confissão, só valendo como prova os fatos relatados que lhe sejam desfavoráveis.

Negativa de valor probatório - Em suma, o réu tem permissão para praticar tal ato, o que não exclui, no entanto, a obrigação da autoridade judiciária de negar valor probatório a tal comportamento.

Objetivos:

1) exposição consistente de uma teoria sobre direito subjetivo;

2) definir se a mentira, como estratégia de autodefesa, é direito subjetivo ou não.

Possibilidades de teorias:

1)Savigny;

2)Windscheid;

3) Ihering;

4) Thon;

5) Duguit;

6) Kelsen;

7) Reale;

8) Tércio Sampaio; ou

9) mesmo uma abordagem que, sem citar autores, explique consistentemente o que é o direito subjetivo.

Fonte:http://www.cespe.unb.br/concursos/TJAM15JUIZ/arquivos/TJAM15JUIZPADRAODERESPOSTADEFINITIVO_P2Q2.PDF