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Sunday

12

March 2017

O que é o Judicial Self Restraint?

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Caso Lochner vs. New York - No caso Lochner vs. New York, uma das decisões mais controvertidas decisões da Suprema Corte, Holmes, dissentindo da maioria, acusou o Tribunal de ativismo judicial, exatamente, por interferir no poder do legislador de regular a economia, já que a maioria fundamentara sua decisão na ideia de liberdade de contratar, que não estava expressamente prevista na cláusula do due process contida na Décima Quarta Emenda, texto constitucional que serviu de base para a decisão.

Ativismo Judicial - Como se sabe, Lochner acabou se transformando em marco do ativismo judicial norte-americano, tendo o Tribunal declarado inválida uma lei de Nova York que limitava a 60 horas a jornada de trabalho que os padeiros poderiam cumprir semanalmente.

Décima Quarta Emenda - Holmes disse que esta emenda não impedia que o legislador impusesse determinadas limitações à atividade econômica e à liberdade de contratar, já que, segundo seu entendimento, “a Constituição não se destina a incorporar uma teoria econômica em especial, seja do paternalismo e da relação orgânica do cidadão com o Estado, seja de laissez faire”.

Judicial Self-Restraint - Numa das mais conhecidas anedotas que surgiram em torno da lenda em que se transformara, conta-se que Holmes, comprovando seu apego à autocontenção judicial (judicial self-restraint), cansado da retórica de um jovem bacharel, que insistia em que a Corte desconsiderasse o que expressamente dispunha a lei e “fizesse justiça”, teria interrompido a oratória do inexperiente jurista para adverti-lo de que estava num tribunal onde se aplicava o direito, e não onde se “fazia justiça”: “Meu jovem, este é um tribunal de direito, não uma corte de justiça”[4].

Richard Posner - De fato, Richard Posner confirma que o insuspeito Holmes, defensor da ideia de uma interpretação mais flexível da Constituição norte-americana, no que ele mesmo designou de “Constituição viva” (living Constitution), para que se pudesse atender às exigências da evolução histórica da sociedade, paradoxalmente, caracterizou-se por uma acentuada ênfase na autocontenção da atuação do Poder Judiciário (judicial restraint).

Niklas Luhmann- o direito tem a (relevantíssima) função de estabilizar normativamente as expectativas humanas e, numa sociedade cada vez mais complexa, caracterizada por um crescimento desorganizado (indeterminado) dessas expectativas, essa função só será adequadamente alcançada por meio de uma seleção (normativa) de tais expectativas.

Canotilho- lembra, aliás, que as Constituições elegem o Poder Legislativo, não o Judiciário, como o concretizador privilegiado da Constituição. Suas decisões, portanto, não podem ser – sem mais – desconsideradas por órgãos do Poder Judiciário.

Obs: Os regimes democráticos tranquilizam-se, pois, com a ideia clássica de que os seus juízes, não obstante independentes, tomam decisões que estão fundadas em leis abstratas e gerais para todos, além de terem sido previamente editadas por um legislador legitimamente escolhido pelo cidadão. Essa clássica compreensão das funções judiciais, como se sabe, restou bem caracterizada na tradição francesa, com o ideal de que os juízes, em suas funções, apenas verbalizariam o que já previamente disposto em leis abstratas e gerais. Por isso mesmo não passariam de mera voz, ou boca da lei, pois, a repetir o que previamente disposto pelo legislador.

Politização da função judiciária - Ainda que não se possa negar que, em suas causas, o fenômeno da politização da função judiciária é de difícil diagnóstico, o fato é que são poucos os que, hoje, se mostram dispostos a seriamente negar a sua existência.

Thomas Reed Powell- afamado jurista norte-americano, professor de Harvard e Columbia, percebeu essa dificultosa mas inerente necessidade de o direito analisar os problemas humanos concretos de forma abstrata, ao afirmar que alguém só pode dizer que está pensando juridicamente quando, num determinado momento, consegue pensar em uma coisa (o direito), inextricavelmente ligado a outra (p. ex., à realidade política, moral, econômica etc) sem pensar nessa outra.

Obs: Em síntese, se quer tomar uma decisão jurídica, e não política, ou moral, o juiz não pode fugir a um momento de abstração jurídica em que o caso trazido à sua consideração será tratado de forma geral e abstrata, e não sob a tentação de uma decisão casuística, em que o seu juízo pessoal de compaixão/punição, ou o desejo incerto de salvação pessoal ou coletiva, por exemplo, tome o lugar de uma decisão jurídica predisposta pelo legislador.

Autocontenção - se você pretende ser um juiz bom e confiável, você tem de resignar-se com o fato de que você nem sempre irá gostar das conclusões que você encontrará (na lei). Se você gostar o tempo todo (de suas conclusões), você provavelmente está fazendo algo errado.

Fonte: Conjur:http://www.conjur.com.br/2012-jul-23/constituicao-poder-juiz-entre-ativismo-judicial-autocontencao