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Thursday

24

March 2016

O que é Juízo de Prognose? (Prova Oral DPMA - FCC/2016)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

prognose póstuma-objetiva

Se refere à teoria da imputação objetiva, ligada à não-incrementação do risco.

Cléber Masson - trata do tema.

Consiste:

A prognose póstuma objetiva num juízo formulado de uma perspectiva inicial (ex ante) da ação, levando em consideração os dados que o sujeito tinha conhecimento no momento da prática da conduta.

É objetiva porque parte dos dados conhecidos por um observador objetivo, por ela chamado de "homem prudente"

É póstuma porque realizada após a ocorrência do fato, pelo juiz.

Prognose - "a ação será perigosa ou criadora de risco, se o juiz, levando em conta os fatos conhecidos por um homem prudente no momento da prática da ação, diria que esta gera uma possibilidade real de lesão a determinado bem jurídico".

GRECO, 2007, p. 27 - para demonstrar a utilidade da prognose é o caso de um sujeito que manda uma criança em uma viagem de avião, com o intuito de que o avião caia e a criança morra.

Ocorre que para a prognose póstuma, a ação do sujeito não é perigosa, posto que um homem prudente não pode supor que uma viagem de avião gere o perigo concreto de morte de seus passageiros. Ainda que, efetivamente, o intento do sujeito se concretize, ou seja, ocorra um acidente aéreo e a criança morra, não pode ser a ele atribuída a autoria do "homicídio".

Aspecto negativo da criação do risco - ocorre:

i) risco juridicamente irrelevante e
ii) diminuição do risco. São hipóteses em que, se verificadas, afastam o risco da ação produzida pelo sujeito, por isso, podem ser chamadas de excludentes da criação do risco.

Ainda sobre o juízo de prognose, cabe pontuar que o STJ no REsp 1.569.171-SP, fez interessante análise, quando enfrentou o tema do USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA.

Lei o julgado:

Subsume-se à figura típica prevista no art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 a conduta de quem, em função do cargo de alta relevância que exercia em sociedade empresária, obteve informação sigilosa acerca da futura aquisição do controle acionário de uma companhia por outra (operação cujo estudo de viabilidade já se encontrava em estágio avançado) - dado capaz de influir de modo ponderável nas decisões dos investidores do mercado, gerando apetência pela compra dos ativos da sociedade que seria adquirida - e, em razão dessa notícia, adquiriu, no mesmo dia, antes da divulgação do referido dado no mercado de capitais, ações desta sociedade, ainda que antes da conclusão da operação de aquisição do controle acionário.

O art. 27-D da Lei n. 6.385/1976:

"Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários"

Direito à equidade da informação

Foi editado para assegurar a todos os investidores o direito à equidade da informação, condição inerente à garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual ele perde a sua essência, notadamente a de atrair recursos para as grandes companhias.

Informação relevante

A legislação penal brasileira não explicitou, entretanto, o que venha a ser "informação relevante", fazendo com que o intérprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber o alcance da norma incriminadora.

Em termos gerais, pode-se encontrar a definição de "informação relevante" nos arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n. 358/2002 da CVM.

Registre-se, nesse contexto, que a Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM, em seu art. 2º, elenca 22 (vinte e duas) hipóteses como exemplos de fatos potencialmente relevantes, o que constitui, sem dúvida, importante fonte hermenêutica para a seara criminal, assim como a Lei de Sociedade Anônimas. Entretanto, compete ao aplicador da lei a valoração em concreto da relevância da informação, conforme o momento e a realidade em que ocorreram, até porque o rol mencionado não é taxativo, mas exemplificativo.

Insider trading

A par disso, convém destacar que, segundo doutrina, "insider trading é, simplificadamente, a utilização de informações relevantes sobre uma companhia, por parte das pessoas que, por força do exercício profissional, estão 'por dentro' de seus negócios, para transacionar com suas ações antes que tais informações sejam de conhecimento do público".

Cumpre esclarecer que as "informações" apenas terão relevância para a configuração do crime do art. 27-D da Lei n. 6.385/1976 se a sua utilização ocorrer antes de serem divulgadas no mercado de capitais.

Comunicados Publicamente

Isso porque os fatos com potencial de influência sobre as decisões dos investidores devem ser comunicados publicamente, conforme determinam os arts. 3º e 6º, parágrafo único, da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM, bem como o art. 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976.

Da leitura dos referidos comandos normativos, conclui-se que, quando o insider detiver informações relevantes sobre sua companhia, deverá informá-las ao mercado tão logo seja possível (arts. 3º da Instrução Normativa n. 358/2002 da CVM e 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976), ou, no caso em que não puder fazê-lo, por entender que sua revelação colocará em risco interesse da empresa (art. 6º da Instrução Normativa), deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem divulgadas.

Juízo de prognose

Acrescenta-se, ainda, que, "para que se possa fazer um juízo de prognose relativamente à idoneidade da informação", sugere-se fazer "uma comparação:

1- 'se tal informação quando publicada fosse, num juízo de previsibilidade reportado ao (1) momento ex ante da operação, suscetível de gerar apetência pela compra ou venda de ativos, tal informação (2)revelava idoneidade para influenciar (homem prudente) a evolução da cotação.

2- Se as alterações que poderia induzir fossem (3)sensíveis, será informação privilegiada".

Nessa linha intelectiva, seguindo definição doutrinária, pode-se dizer queinformação relevante é aquela que:

"a) não foi tornada pública; b) é capaz de influir de modo ponderável na cotação de títulos ou valores mobiliários (price sensitive); c) seja precisa ou concreta".