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Friday

22

January 2016

O que é a Contribuição Substitutiva?

by Fabio Rodrigues de Carvalho

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Contribuição Substitutiva

Inicialmente, é preciso frisar que esta contribuição possui previsão constitucional, não se confundindo, assim, com a chamada contribuição residual que exige a expedição de uma Lei Complementar para a sua instituição.

Desta forma, é possível asseverar que para a instituição de uma contribuição especial o veículo competente é a lei ordinária federal, salvo as contribuições residuais previstas no art. 155, §9º, da CF, que exige lei complementar.

Finalidade da contribuição substitutiva:substituição da tributação sobre a folha de salários.

Entenda a Contribuição Substitutiva:

Trata-se de uma contribuição previdenciária, que tem como base de cálculo a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, em substituição à contribuição sobre folha de salários e outras remunerações devida por pessoas jurídicas integrantes de determinados setores da economia.

Aonde podemos verificar isso na Constituição Federal?

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 4º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a (Obs:Trata-se da contribuição sobre a folha de salários), pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Por fim, como pensa o STJ?

STJ- RECURSO ESPECIAL Nº 1.515.976 - RS (2015/0027804-0)

Receita bruta

Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 174, e-STJ): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LEI Nº 12.546/2011. ICMS. A Lei nº 12.546/11, com a finalidade de desonerar a folha de salários de alguns setores econômicos, promoveu a substituição da tributação sobre a folha de salários, adotando uma nova contribuição sobre a receita bruta das empresas.

ICMS

Os valores referentes ao ICMS não integram a receita bruta para efeito da apuração da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546/11.

Pretensão do Contribuinte

Sustenta, em suma: A controvérsia diz respeito à pretensão dos contribuintes de excluírem os valores devidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) da base de cálculo da contribuição sobre a receita bruta instituída pela Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, em substituição à contribuição sobre folha de salários e outras remunerações devida por pessoas jurídicas integrantes de determinados setores da economia.

Politica de Desoneração

(...) A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, como se extrai dos transcritos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, a receita bruta das empresas abrangidas pela política de desoneração.

Substituto Tributário

E, embora, não diga que parcelas integram a receita bruta, a referida lei cuida, no caput dos já mencionados arts. 7º e 8º, de excluir as vendas canceladas e os descontos incondicionais, além de, no art. 9º, estabelecer algumas balizas para a definição da receita bruta, dentre as quais se encontra a exclusão do ICMS, mas apenas quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário (§ 7º, IV).

Conceito de Receita Bruta

Não havendo um conceito próprio na Lei nº 12.546/11, há que se buscar o conceito de receita bruta para o caso e, mais do que isso, verificar se tal conceito comporta a inclusão dos valores pertinentes ao ICMS e ao ISSQN na base de cálculo da contribuição substitutiva em tela.

Exame da legislação do PIS/COFINS

E, para tal mister, nada melhor do que examinar a legislação pertinente à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, contribuições que, tal como a instituída pela Lei nº 12.546/11, têm como base de cálculo a receita bruta.

Mero ingresso- Art. 8º da Lei 12.546/2011

O art. 8º da Lei nº 12.546, de 2011, que assim dispõe: (...) Argumenta, em síntese, que esse ICMS não se enquadra no conceito de faturamento ou receita, uma vez que se trata de valor destinado à outra pessoa jurídica de direito público e representa mero ingresso na empresa.

Parecer nº 3/2012

Friza-se que a Lei 12.546/2011 não conceitua o significado do termo 'receita bruta', o que levou a própria Receita Federal a utilizar-se, no Parecer Normativo nº 3/2012, da legislação relativa ao PIS e à COFINS, porquanto tais contribuições têm como fato o auferimento de receita por pessoa jurídica.

Aplicação analógica

A discussão a respeito dessa exclusão não é nova em relação ao PIS/Cofins e pode ser aplicada, analogicamente, no cálculo da contribuição previdenciária criada pela Lei 12.546/2011.

ICMS na Base de Cálculo da COFINS

Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal conclui o julgamento do RE 240.785/MG, em 08/10/2014, decidindo pela dedução do aludido imposto da base de cálculo da COFINS, ante a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I,'b', da Constituição Federal.

Faturamento

A base de cálculo das exações em questão somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços, conforme há muito assentado pelo Supremo nos Recursos Extraordinários n.º 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, ocasião em que restou declarada a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998.

Inexistência de faturamento do ICMS

Logo, receitas de naturezas diversas não podem integrar a base de cálculo das contribuições em comento. No particular, adoto o entendimento exarado pelo STF no RE nº 240.785 a respeito do tema, no sentido de que não há, pelo contribuinte, faturamento do ICMS, pois tal tributo não pode ser considerado parte do somatório dos valores das operações negociais realizadas pela empresa, haja vista o contribuinte atuar apenas como mediador do repasse desta exação aos cofres públicos.

Análise de matéria constitucional

Ademais, segundo orientação desta Corte, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Como arremate, vejamos outro julgado do STJ:

REsp 1528604 / SC

Possibilidade de inclusão do ISS

A possibilidade de inclusão, na receita bruta, de parcela relativa a tributo recolhido a título próprio foi reafirmada, por maioria, pela Primeira Seção desta Corte em 10.6.2015, quando da conclusão do julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp nº 1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes, ocasião em que se concluiu que o ISSQN integra o conceito maior de receita bruta, base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS na sistemática não cumulativa.

TFR

O tema já havia sido objeto de quatro súmulas. Duas elaboradas pelo extinto Tribunal Federal de Recuros - TFR e duas elaboradas por este Superior Tribunal de Justiça, a saber:

Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes".

Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM".

Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".

Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

Mesma lógica

Mutatis mutandis, a mesma lógica deve ser aqui aplicada para as
contribuições previdenciárias substitutivas em razão da identidade
do fato gerador (receita bruta).

Conceito de Receita Bruta

Desse modo, à exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em
lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita
bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição
substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011
.

Sistemática não cumulativa

A contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº
12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à
COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis n.s
10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta
, o que ==afasta a aplicação ao caso em tela do precedente firmado no RE n. 240.785/MG (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08.10.2014), eis que o referido julgado da Suprema Corte tratou das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS regidas pela Lei n.9.718/98, sob a sistemática cumulativa que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento--.