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Orientação para concursos públicos.

Friday

09

June 2017

Informativo nº 866 do STF - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL

(RE-573872)

Execução provisória de débitos da Fazenda Pública: obrigação de fazer e regime de precatórios

A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios.

Com base nessa orientação, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 45 da repercussão geral, por unanimidade, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava a possibilidade de execução provisória (1) de obrigação de fazer contra a Fazenda Pública, haja vista a previsão constitucional dos precatórios.

O caso trata de execução de obrigações de fazer, mediante implantação de benefício equivalente à metade do valor de pensão instituída por militar decesso em favor da companheira, a par da outra metade a ser percebida pela esposa, até então favorecida com a integralidade da verba.

Inicialmente, a Corte relembrou a jurisprudência firmada no sentido da inaplicabilidade ao Poder Público do regime jurídico da execução provisória de prestação obrigacional, após a Emenda Constitucional 30/2000, que deu nova redação ao § 1º do art. 100 da Constituição Federal.

Considerou, entretanto, que a sistemática dos precatórios não se aplica no caso concreto, por se tratar de obrigação de fazer, ou seja, implantação de pensão instituída por militar.

Asseverou que toda decisão não autossuficiente pode ser cumprida de maneira imediata, na pendência de recursos não recebidos com efeito suspensivo. Não há parâmetro constitucional nem legal que obste a pretensão de executar provisoriamente a sentença condenatória de obrigação de fazer relativa à implementação de pensão de militar, antes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos pela Fazenda Pública. Assim, inexiste razão para que a obrigação de fazer tenha seu efeito financeiro postergado em função do trânsito em julgado, sob pena de hipertrofiar uma regra constitucional de índole excepcionalíssima.

Dessa forma, concluiu haver compatibilidade material entre o regime de cumprimento integral de decisão provisória do art. 475-O do CPC/1973 e a sistemática dos precatórios, com previsão no art. 100 da CF, haja vista que este apenas se refere às obrigações de pagar quantia certa.

(RE-612707)

Ordem de pagamento de precatórios e créditos de natureza alimentar

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Tema 521 da repercussão geral, iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute se há quebra da ordem cronológica do pagamento de precatórios alimentares para fins de sequestro de recursos públicos. Por conseguinte, se é legítima a expedição de ordem de sequestro de verbas públicas, na hipótese de suposta preterição de precatório de natureza alimentar em relação a precatório de natureza não alimentar incluído na sistemática especial do art. 78 (1) do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

O ministro Edson Fachin (relator) negou provimento ao recurso. Observou, inicialmente, que o art. 2º da Emenda Constitucional 30/2000, que acrescentou o aludido art. 78 ao ADCT, está com eficácia suspensa, por força do deferimento de medidas cautelares nas ADIs 2.356/DF e 2.362/DF (DJE de 19.5.2011).

Em seguida, citou diversos precedentes do Supremo, entre os quais a ADI 584/PR (DJE de 9.4.2014) – na qual se firmou o entendimento de que não encontra amparo constitucional a previsão que instala uma ordem paralela de satisfação dos créditos, em detrimento da ordem cronológica –, e a ADI 47/SP (DJ de 13.6.1997), a partir da qual, tornou-se prevalecente o entendimento que se cristalizou no enunciado 655 da súmula do STF (2).

Para o relator, concebe-se o relacionamento entre os regimes de pagamento especial de débitos judiciais da Fazenda Pública de acordo com a natureza do crédito, alimentar ou não, com prevalência absoluta do primeiro.

A despeito disso, a presente controvérsia torna-se mais complexa na medida em que o paradigma para aferir a preterição é precatório de natureza não alimentar incluído na moratória prevista pelo art. 78 do ADCT, com satisfação apenas parcial, pois a metodologia daquela se firma na liquidação do débito em parcelas anuais, iguais e sucessivas, pelo prazo máximo de dez anos.

Portanto, a perquirição passa a ser o significado da prevalência absoluta dos créditos alimentares perante a opção política de elastecimento temporal do prazo para o pagamento das dívidas judiciais da Fazenda Pública.

O ministro registrou que, na ADI 1.662/SP (DJ de 19.9.2003), a Corte definiu que o único caso de autorização do sequestro de verbas públicas previsto no art. 100 (3) da Constituição Federal (CF) consiste na hipótese de burla ao direito de precedência do credor.

Já na Rcl 2.452/SP (DJ de 19.3.2004), o STF assentou que a nova hipótese de sequestro de verbas prevista no § 4º do art. 78 do ADCT não se aplica aos precatórios de natureza alimentar, uma vez que esses estão explicitamente excluídos da sistemática do dispositivo.

Dessa forma, o pagamento parcelado de débitos antigos, nos termos do art. 78 do ADCT, não infirma a prevalência dos créditos de natureza alimentar sobre os demais.

A regra permanece hígida, mesmo diante da excepcionalidade conjetural pressuposta pelo citado dispositivo. Essa teria sido a vontade do poder constituinte ao ressalvar expressamente a retirada dos precatórios alimentares do âmbito de incidência desse regime de pagamento excepcional.

Isso porque a impossibilidade de quebra ou perda do caráter alimentar do precatório decorre de sua eleição constitucional como prioritário. O relator citou, no ponto, a solução adotada no julgamento do RE 132.031/SP (DJ de 19.4.1996), relativamente ao art. 33 do ADCT (4), no sentido de que o pagamento antecipado de credor mais recente, em detrimento daquele que dispõe de precedência cronológica, não se legitima em face da Constituição.

Afinal, representa comportamento estatal infringente da ordem de prioridade temporal assegurada a todos os credores do Estado, de maneira objetiva e impessoal, pela Carta Política.

Salientou que, no caso concreto, os precatórios de natureza alimentar tidos por preteridos referem-se a pagamentos pendentes desde 1998. Porém, os precatórios de caráter não alimentar apontados como paradigmas, expedidos em 2002 e parcelados na forma do art. 78 do ADCT, já estariam sendo liquidados, ainda que parcialmente.

Desse modo, não haveria dúvidas de que a situação releva uma escolha ilegítima do credor, pois um detentor de precatório emitido mais recentemente teria seu crédito, ainda que de forma parcial, pago antecipadamente em relação à parte recorrida, isto é, credora prioritária e primeva do ente estatal recorrente.

Em suma, o relator reputou ser legítima a expedição de ordem de sequestro de verbas públicas, por conta da ordem cronológica de pagamento de precatórios, na hipótese de o crédito de natureza alimentar mais antigo ser preterido em favor de parcela de precatório de natureza não alimentar mais moderno, mesmo quando este integrar o regime do art. 78 do ADCT.

Em divergência, o ministro Marco Aurélio adiantou o voto e deu provimento ao recurso. Entendeu não caber cogitar do instituto da preterição quando se tem a satisfação, pelo Estado, do previsto no art. 78 do ADCT.

Depois de frisar ser o sequestro de verbas públicas excepcionalíssimo, esclareceu que, no § 1º do art. 100 da CF, os créditos de natureza alimentar possuem prevalência absoluta em relação a todos os demais.

Considerou, entretanto, que a EC 30/2000 mitigou a eficácia do aludido § 1º do art. 100 da CF, quanto à preferência dos créditos alimentícios, ao prever o parcelamento. Dessa forma, o Estado não poderia deixar de satisfazer, sem as consequências próprias, as prestações sequenciais decorrentes do art. 78 do ADCT.

Em seguida, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

(1) ADCT: “Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. § 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor. § 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. § 3º O prazo referido no ‘caput’ deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse. § 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o sequestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação”. (2) Súmula 655 do STF: “A exceção prevista no art. 100, ‘caput’, da CF/88, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza”. (3) CF/1988: “Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo. § 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório”. (4) ADCT: “Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição”.

(RE-643247)

Município e taxa de combate a sinistros

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 16 da repercussão geral, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a constitucionalidade de taxa de combate a sinistros instituída por lei municipal.

Na espécie, o tribunal de origem assentou a inconstitucionalidade da taxa, por considerar o serviço público por ela financiado de competência estadual. De acordo com o acórdão recorrido, houve inadequação do custeio, por meio de taxa, em face da ausência de especificidade e divisibilidade do serviço (vide Informativo 855).

Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator).

O relator inicialmente citou a orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.942 MC/PA (DJ de 22.10.1999), no sentido de que, em face do art. 144, “caput”, V e § 5º (1), da Constituição Federal, sendo a segurança pública dever do Estado e direito de todos, exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, por meio, entre outras, da polícia militar, essa atividade do Estado somente pode ser sustentada por impostos, e não por taxa.

Atividade Essencial do Estado -Consignou que a prevenção e o combate a incêndios se fazem mediante a atuação da polícia retratada no corpo de bombeiros, sendo atividade essencial do Estado e, por isso, remunerada por meio de impostos. Desse modo, entendeu ser inconcebível que, a pretexto de prevenir sinistro relativo a incêndio, venha o Município a substituir-se ao Estado, com a criação de tributo sob o rótulo de taxa.

O ministro reforçou que a atividade precípua do Estado é viabilizada mediante arrecadação de impostos. Por sua vez, a taxa decorre do exercício do poder de polícia ou da utilização efetiva ou potencial de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à disposição. Assim, no âmbito da segurança pública, no tocante à preservação e ao combate a incêndios, nem mesmo o Estado poderia instituir validamente taxa.

Em suma, considerou que a manutenção do corpo de bombeiros, que é um órgão estadual, e não municipal, é feita estritamente por impostos, e não por taxas.

(RE-656089)

Instituições financeiras e majoração de alíquota da COFINS

O Plenário, ao apreciar o Tema 515 da repercussão geral, iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade do art. 18 da Lei 10.684/2003 (1). O dispositivo majorou de 3% para 4% a alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), a ser paga por instituições financeiras.

O ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento ao recurso. Foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O relator afirmou que, desde a edição da Emenda Constitucional 20/1998, o art. 195, § 9º (2), do texto constitucional autoriza, expressamente, em relação às contribuições sociais previstas no art. 195, I, da Constituição Federal (3), a adoção de alíquotas ou de bases de cálculo diferenciadas em razão, entre outros critérios, da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte.

A conformação do princípio da isonomia na Constituição Federal, sobretudo na vertente tributária, busca autorizar a adoção de medidas discriminativas. O objetivo disso é privilegiar ou onerar determinadas categorias, incentivar ou desestimular determinados comportamentos, ou, ainda, incrementar o desenvolvimento de certas regiões do País. A Constituição cria mecanismos para a promoção da igualdade em sentido material, portanto.

A imposição de alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica pode estar fundada nas funções fiscais ou extrafiscais da exação. Se fundada na função fiscal, a distinção deve corresponder à capacidade contributiva; se embasada na extrafiscal, deve respeitar a proporcionalidade, a razoabilidade bem como o postulado da vedação do excesso. Em todo caso, a norma de desequiparação e o seu critério de discrímen (a atividade econômica) devem respeitar o conteúdo jurídico do princípio da igualdade.

Segundo o relator, o tratamento constante do art. 18 da Lei 10.684/2003 não viola o princípio da isonomia nem o da capacidade contributiva.

O próprio texto constitucional permite que o faturamento ou a receita possa ser utilizado como fato signo presuntivo de riqueza. Ambas as expressões são aptas, portanto, para receber tributação.

Não invalida o dispositivo legal impugnado a existência de algum segmento econômico que, individualmente considerado, tenha maior capacidade contributiva em comparação com o setor financeiro. Embora o outro segmento também deva ter maior colaboração para o custeio da seguridade social, é imprescindível igualmente lembrar que a imposição de alíquotas diferenciadas (art. 195, § 9º, da Constituição Federal) deve ser sopesada não apenas com a função fiscal da exação, mas também com suas finalidades extrafiscais constitucionalmente amparadas. Nesse sentido, é possível que o legislador deixe de exigir essa maior colaboração por visar, ponderadamente, a outros preceitos constitucionais, como, por exemplo, a equalização das desigualdades sociais.

Além disso, o Poder Judiciário não pode, a pretexto de conceder tratamento em conformidade com o princípio da capacidade contributiva, excluir determinada pessoa jurídica, por razões meramente individuais, do âmbito de aplicação da alíquota majorada da COFINS prevista no dispositivo impugnado, sob pena de conceder privilégio odioso.

O relator concluiu que, tomando por base a função fiscal da COFINS, é proporcional e razoável que os contribuintes que exercem atividade econômica reveladora de grande capacidade contributiva contribuam mais para o custeio da seguridade social.

Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos.

(1) “Art. 18. Fica elevada para quatro por cento a alíquota da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devida pelas pessoas jurídicas referidas nos §§ 6o e 8o do art. 3o da Lei no 9.718, de 27 de novembro de 1998”. (2) “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho”. (3) “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro”.

(RE-599309)

Instituições financeiras: Lei 7.787/1989 e contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários

O Plenário, ao apreciar o Tema 470 da repercussão geral, iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários de instituições financeiras estabelecida antes da EC 20/98.

No caso, a contribuição adicional foi estabelecida pelo art. 3º, § 2º, da Lei 7.787/1989, em momento anterior à Emenda Constitucional 20/1998, que autorizou a adoção de alíquotas diferenciadas relativamente a contribuições sociais.

O ministro Ricardo Lewandowski (relator) negou provimento ao recurso. Foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Celso de Mello.

O relator afirmou que, com a Constituição de 1988, o princípio da solidariedade assumiu papel de enorme relevo a justificar que os contribuintes sejam chamados a participar da manutenção do sistema, sem necessariamente a exigência de algum tipo de vínculo com os demais segurados, bem como façam jus a determinada retribuição ou qualquer espécie de benefício.

Esclareceu que a seguridade social é financiada por toda a sociedade (CF, art. 195, “caput”). A participação dos distintos segmentos que a integram tem como parâmetro a capacidade contributiva de cada um deles, pois somente assim se afigura possível atingir a justiça social.

Ademais, as contribuições sociais têm como fundamento uma solidariedade intergeracional. Tal característica une as gerações presentes e futuras quanto à obrigação de arcar com os custos de manutenção da seguridade pública, de maneira a contemplar os beneficiários atuais e vindouros do sistema, sem contrapartida simétrica de todos os contribuintes em termos de benefícios.

O custeio da seguridade social baseia-se na diversidade de seu financiamento, assim como no princípio da equidade, sem que haja nisso qualquer ofensa ao princípio constitucional da isonomia.

Por essa razão, antes mesmo da Emenda Constitucional 20/1998, que introduziu o § 9° no art. 195 do texto constitucional, já existia a possibilidade de o Estado exigir aportes diferenciados para a seguridade social, levando em consideração a maior ou menor capacidade de participação dos contribuintes na manutenção do sistema. Portanto, em momento anterior à promulgação da citada emenda, já se colocava em prática o conceito de diversidade da base de financiamento da seguridade pública, cujo fundamento é a ideia de equidade, com base no princípio da solidariedade.

A previsão de tributação diferenciada para segmentos econômicos determinados com destaque para as empresas que se utilizam de mão de obra intensiva, como no caso da Lei 7.789/1989, é compatível com a Constituição.

O relator frisou que o princípio da capacidade contributiva, tal como previsto no art. 145, § 1°, aplica-se a todas as exações fiscais, e não exclusivamente aos impostos.

Ressaltou ser possível concluir que a contribuição social previdenciária incidente sobre a folha de salários, na forma do § 2° do art. 3° da Lei 7.787/1989, atende ao disposto nos arts. 145, § 1°, e 194, parágrafo único, V, da Constituição. Afinal, leva em conta a capacidade econômico-financeira dos contribuintes a quem se dirige, concretizando o mandamento constitucional de equidade na forma de participação no custeio.

Consignou que, quando uma emenda à Constituição se limita a explicitar algo, sem inovar no mundo jurídico, é descabida a discussão acerca da incidência de efeitos retroativos. Diante disso, também não cabe falar em “constitucionalização superveniente” do dispositivo legal atacado, já que ele não era inconstitucional antes da promulgação da Emenda Constitucional 20/1998.

Observou que não cabe ao Judiciário, salvo em situações excepcionais, julgar se o legislador agiu acertada ou equivocadamente ao optar por determinada solução normativa.

Por fim, concluiu que não padece de vício de inconstitucionalidade a norma que instituiu adicional à contribuição social devida por empregadores de certos segmentos produtivos ou financeiros, pois é compatível com os princípios da solidariedade, equidade e capacidade contributiva, que constituem os principais esteios da seguridade social.

Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos

(RE-578846)

PIS e alteração da base de cálculo para instituição financeira

O Plenário, ao apreciar o Tema 665 da repercussão geral, iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto por contribuinte em que se discute a constitucionalidade das modificações efetuadas na base de cálculo e na alíquota da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), destinada à composição do Fundo Social de Emergência e devida pelos contribuintes a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei 8.212/1991 (1), no período de vigência do art. 72, V (2), do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Na mesma assentada, o Tribunal começou a apreciação de recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional em que se debate o afastamento da exigência da contribuição ao PIS no período entre janeiro de 1996 e o nonagésimo dia da publicação da Emenda Constitucional 10/1996, ao argumento de ofensa aos princípios da irretroatividade e da anterioridade nonagesimal, aduzindo que não houve solução de continuidade entre a ECR 1/94 e a EC 10/96, mas mera prorrogação.

No caso, de acordo com o dispositivo atacado, no período de 1994 a 1999, o PIS deveria ser cobrado sobre a receita bruta operacional, tal como definida na legislação do imposto sobre a renda e os proventos de qualquer natureza.

O contribuinte alega que as receitas financeiras estariam fora do conceito de receita bruta operacional e não poderiam integrar a base de cálculo do PIS exigido das instituições financeiras e congêneres, nos termos do art. 72, V, do ADCT, com a redação da Emenda Constitucional 10/1996. Sustenta que as receitas financeiras teriam sido indevidamente incluídas na base de cálculo do PIS, por força da Medida Provisória 517/1994, convertida na Lei 9.701/1998.

O ministro Dias Toffoli (relator) negou provimento a ambos os recursos, no que foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

No tocante ao recurso do Fisco, o relator afirmou que o tema suscitado já teve repercussão geral reconhecida pela Corte no RE 587.008/SP (DJE de 6.5.2011). Em tal julgamento, o Plenário assentou não ser a Emenda Constitucional 10/1996 mera prorrogação da Emenda Constitucional de Revisão 1/1994, razão pela qual é necessário observar o princípio da anterioridade nonagesimal.

Quanto ao recurso do contribuinte, o relator concluiu ter sido legalmente fixada a base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei 8.212/1991.

Frisou que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do ADCT.

A Medida Provisória 517/1994 enumerou diversas despesas passíveis de exclusão e dedução da receita bruta operacional, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do ADCT, mas não regulou o Fundo Social de Emergência. Além disso, não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, V, do ADCT.

O relator sublinhou que a Emenda Constitucional de Revisão 1/1994, ao introduzir o art. 72 no ADCT, estabeleceu a receita bruta operacional como a base de cálculo da exação. Além disso, remeteu o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, para buscar a respectiva definição.

Ressaltou que medida provisória pode regular a base de cálculo da contribuição ao PIS.
Por fim, consignou que, no caso das instituições financeiras e congêneres, a base de cálculo abrange as receitas da intermediação financeira, tais como as decorrentes de operações de câmbio e com títulos e valores mobiliários, bem como as outras receitas operacionais – categoria em que se enquadram as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias.

Em seguida, o ministro Marco Aurélio pediu vista dos autos.

(1) Lei 8.212/1991: “Art. 22. (...) § 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) sobre a base de cálculo definida no inciso I deste artigo”. (2) ADCT: “Art. 72. Integram o Fundo Social de Emergência (...) V – a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar n.º 7, de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza”.

(RE-570122)

COFINS: ampliação da base de cálculo e majoração de alíquota

O Plenário, ao apreciar o Tema 34 da repercussão geral, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e da majoração de alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), instituída pela Lei 10.833/2003, resultante da conversão da Medida Provisória 135/2003 (vide Informativo 844).

O Tribunal entendeu não haver vício formal na conversão da referida medida provisória, nem ofensa ao art. 246 da Constituição Federal (1) na hipótese de mera majoração de alíquotas de contribuições sociais. Além disso, assentou não se fazer necessária a reserva de lei complementar por não se tratar de novo tributo.

Quanto à vedação ao efeito confiscatório, concluiu ser juridicamente insustentável buscar guarida nesse princípio em sede de jurisdição constitucional. Tal posicionamento considerou a orientação do Supremo Tribunal Federal segundo a qual a caracterização desse efeito pressupõe a análise de dados concretos e peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições pontuais do mercado e de conjuntura econômica.

Por fim, afirmou que eventuais diferenças entre os regimes de lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representam ofensa à isonomia ou à capacidade contributiva. A sujeição ao regime do lucro presumido é uma escolha do contribuinte, considerado seu planejamento tributário.

Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

(1) “Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive”.

(ARE-766618)

Antinomia entre o CDC e a Convenção de Varsóvia: transporte aéreo internacional

Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor.

Com base nesse entendimento, o Plenário finalizou o julgamento conjunto de recursos nos quais se discutiu a norma prevalecente nas hipóteses de conflito entre o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e a Convenção de Varsóvia de 1929 (ratificada e promulgada pelo Decreto 20.704/1931), a qual rege o transporte aéreo internacional e foi posteriormente alterada pelo Protocolo Adicional 4, assinado na cidade canadense de Montreal em 1975 (ratificado e promulgado pelo Decreto 2.861/1998).

No RE 636.331/RJ, ao apreciar o Tema 210 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido no art. 22 da Convenção de Varsóvia (1), com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.

No ARE 766.618/SP, o STF, também por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido, em razão da prescrição.

A controvérsia apresentada no RE 636.331/RJ envolve os limites de indenização por danos materiais em decorrência de extravio de bagagem em voo internacional. Já a questão posta em debate no ARE 766.618/SP diz respeito ao prazo prescricional para fins de ajuizamento de ação de responsabilidade civil por atraso em voo internacional (vide Informativo 745).

No RE 636.331/RJ, o Colegiado assentou a prevalência da Convenção de Varsóvia e dos demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil em detrimento do CDC, não apenas na hipótese de extravio de bagagem. Em consequência, deu provimento ao recurso extraordinário para limitar o valor da condenação por danos materiais ao patamar estabelecido na Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.

Afirmou que a antinomia ocorre, a princípio, entre o art. 14 do CDC (2), que impõe ao fornecedor do serviço o dever de reparar os danos causados, e o art. 22 da Convenção de Varsóvia, que fixa limite máximo para o valor devido pelo transportador, a título de reparação.

Afastou, de início, a alegação de que o princípio constitucional que impõe a defesa do consumidor [Constituição Federal (CF), arts. 5º, XXXII (3), e 170, V (4)] impediria a derrogação do CDC por norma mais restritiva, ainda que por lei especial.

Salientou que a proteção ao consumidor não é a única diretriz a orientar a ordem econômica. Consignou que o próprio texto constitucional determina, no art. 178 (5), a observância dos acordos internacionais, quanto à ordenação do transporte aéreo internacional.

Realçou que, no tocante à aparente antinomia entre o disposto no CDC e na Convenção de Varsóvia – e demais normas internacionais sobre transporte aéreo –, não há diferença de hierarquia entre os diplomas normativos. Todos têm estatura de lei ordinária e, por isso, a solução do conflito envolve a análise dos critérios cronológico e da especialidade.

Em relação ao critério cronológico, o Plenário destacou que os acordos internacionais em comento são mais recentes que o CDC. Observou que, não obstante o Decreto 20.704 tenha sido publicado em 1931, sofreu sucessivas modificações posteriores ao CDC. Acrescentou, ainda, que a Convenção de Varsóvia – e os regramentos internacionais que a modificaram – são normas especiais em relação ao CDC, pois disciplinam modalidade especial de contrato, qual seja, o contrato de transporte aéreo internacional de passageiros.

Por tratar-se de conflito entre regras que não têm o mesmo âmbito de validade, sendo uma geral e outra específica, o Colegiado concluiu que deve ser aplicado o § 2º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (6).

Ademais, frisou que as disposições previstas nos aludidos acordos internacionais incidem exclusivamente nos contratos de transporte aéreo internacional de pessoas, bagagens ou carga. Assim, não alcançam o transporte nacional de pessoas, que está excluído da abrangência do art. 22 da Convenção de Varsóvia. Por fim, esclareceu que a limitação indenizatória abarca apenas a reparação por danos materiais, e não morais.

No ARE 766.618/SP, o Colegiado pontuou que, por força do art. 178 da CF, em caso de conflito, as normas das convenções que regem o transporte aéreo internacional prevalecem sobre o CDC. Abordou, de igual modo, os critérios tradicionais de solução de antinomias no Direito brasileiro: hierarquia, cronológico e especialização. No entanto, reputou que a existência de dispositivo constitucional legitima a admissão dos recursos extraordinários nessa matéria; pois, se assim não fosse, a discussão estaria restrita ao âmbito infraconstitucional.

Explicou, no ponto, que o art. 178 da CF prevê parâmetro para a solução desse conflito, de modo que as convenções internacionais devem prevalecer. Reconheceu, na espécie, a incidência do art. 29 da Convenção de Varsóvia (7), que estabelece o prazo prescricional de dois anos, a contar da chegada da aeronave. Por conseguinte, deu provimento ao recurso e julgou improcedente o pleito ante a ocorrência da prescrição.

Vencidos, em ambos os julgamentos, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Os dois salientaram que os casos em análise envolvem empresas de transporte aéreo internacional de passageiros, que realizam atividades qualificadas como prestação de serviços. Dessa forma, frisaram que, por se tratar de uma relação jurídica de consumo, deveria ser aplicado o CDC, legislação superveniente às normas internacionais em debate.

O ministro Celso de Mello pontuou ainda que a proteção ao consumidor e a defesa da integridade de seus direitos representam compromissos inderrogáveis, que o Estado brasileiro conscientemente assumiu no plano do nosso ordenamento constitucional. Afirmou que a Assembleia Nacional Constituinte, em caráter absolutamente inovador, elevou a defesa do consumidor à posição eminente de direito fundamental (CF, art. 5º, XXXII), atribuindo-lhe ainda a condição de princípio estruturador e conformador da própria ordem econômica (CF, art. 170, V), cuja eficácia permite reconhecer a precedência do CDC sobre as Convenções de Varsóvia e Montreal.

(1) Convenção de Varsóvia/1929 (Decreto 20.704/1931): “Art. 22. (1) No transporte de pessoas, limita-se a responsabilidade do transportador, à importância de cento e vinte e cinco mil francos, por passageiro. Se a indenização, de conformidade com a lei do tribunal que conhecer da questão, puder ser arbitrada em constituição de renda, não poderá o respectivo capital exceder aquele limite. Entretanto, por acordo especial com o transportador, poderá o viajante fixar em mais o limite de responsabilidade. (2) No transporte de mercadorias, ou de bagagem despachada, limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de duzentos e cinquenta francos por quilograma, salvo declaração especial de ‘interesse na entrega’, feita pelo expedidor no momento de confiar ao transportador os volumes, e mediante o pagamento de uma taxa suplementar eventual. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importância da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao interesse real que o expedidor tinha entrega. (3) Quanto aos objetos que o viajante conserve sob os guarda, limita-se a cinco mil francos por viajante a responsabilidade do transportador. (4) As quantias acima indicadas consideram-se referentes ao franco francês, constituído de sessenta e cinco e meio miligramas do ouro, ao título de novecentos milésimos de mental fino. Elas se poderão converter, em números redondos na moeda nacional de cada país”. (2) CDC: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. (3) CF/1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. (4) CF/1988: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V – defesa do consumidor”. (5) CF/1988: “Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade”. (6) LINDB/1942: “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. (...) § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. (7) Convenção de Varsóvia/1929 (Decreto 20.704/1931): “Art. 29. (1) A ação de responsabilidade deverá intentar-se, sob pena de caducidade, dentro do prazo de dois anos, a contar da data de chegada, ou do dia, em que a aeronave devia ter chegado a seu destino, ou do da interrupção do transporte. (2) O prazo será computado de acordo com a lei nacional do tribunal que conhecer da questão”.

(RE-626837)

Contribuição previdenciária e exercentes de mandato eletivo

Incide contribuição previdenciária sobre os rendimentos pagos aos exercentes de mandato eletivo, decorrentes da prestação de serviços à União, aos Estados e ao Distrito Federal ou aos Municípios, após o advento da Lei 10.887/2004, desde que não vinculados a regime próprio de previdência.

Com base nessa orientação, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 691 da repercussão geral, por unanimidade, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a submissão dos entes federativos ao pagamento de contribuição previdenciária patronal incidente sobre a remuneração dos agentes políticos não vinculados a regime próprio de previdência social, após o advento da Lei 10.887/2004, na forma do art. 22, I, da Lei 8.212/1991 (1).

A Corte entendeu que a Emenda Constitucional 20/1998 passou a determinar a incidência da contribuição sobre qualquer segurado obrigatório da previdência social, art. 195, I, “a” e II (2) e no art. 40, §13 (3), ambos da Constituição Federal, que submeteu todos os ocupantes de cargos temporários ao regime geral de previdência, o que alcança os exercentes de mandato eletivo.

(1) Lei 8.212/1991: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.
(2) CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (...) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201”. (3) CF/1988: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social”.

(RE-846854)

Justiça competente e servidor público celetista

O Plenário, ao apreciar o Tema 544 da repercussão geral, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutiu a competência para processar e julgar causa que tem por objeto a abusividade de greve de servidores públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

No caso, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT), ao julgar dissidio coletivo, entendeu que a greve promovida por membros de guarda municipal não era abusiva.

Interposto recurso ordinário, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) extinguiu o processo sem julgamento de mérito, em face da impossibilidade jurídica do pedido. Declarou a incompetência da justiça do trabalho para apreciar a abusividade da greve deflagrada por guardas municipais.

Obs: O Supremo Tribunal Federal entendeu que a justiça comum é competente para julgar causa relacionada ao direito de greve de servidor público, pouco importando se se trata de celetista ou estatutário.

Obs2: O ministro Alexandre de Moraes afirmou que guarda municipal exerce função de segurança pública, portanto, não tem direito à greve. Deste modo, a justiça do trabalho não pode analisar a abusividade do movimento paredista.

Em seguida, o Colegiado deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior.

PRIMEIRA TURMA

(AP-863)

Lavagem de dinheiro, prescrição e crime permanente

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento, condenou, por unanimidade, réu parlamentar à pena privativa de liberdade de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial fechado e multa de 248 dias-multa, no valor de 5 vezes o salário mínimo vigente à época do fato, aumentada em 3 vezes, pela prática do delito de lavagem de dinheiro.

Na denúncia, considerando o que pende de exame pelo Supremo Tribunal Federal (STF), os fatos delituosos foram organizados em cinco grupos fático-delitivos.

5 GRUPOS

Os dois primeiros grupos referem-se à ocorrência de ocultação e dissimulação da origem, natureza e propriedade de recursos ilícitos, um entre 1993 e 2002, em contas-correntes localizadas na Suíça, e outro entre 1997 e 2001, em contas localizadas na Inglaterra.

O terceiro fato delituoso reporta-se à conduta do acusado, na qualidade de diretor de empresa registrada nas Ilhas Virgens Britânicas, de orientar e comandar a conversão de ativos ilícitos em ADRs (“American Depositary Receipts”) de outra pessoa jurídica, com o fim de dissimular sua utilização.

O quarto fato delituoso relaciona-se à ocorrência de imputações de ocultação e dissimulação da origem de recursos ilícitos, bem como da movimentação e transferência desses valores, a fim de ocultar e dissimular sua utilização, entre 1997 e 2006, por meio de doze contas-correntes na Ilha de Jersey.

O quinto fato delituoso diz respeito à conduta do acusado, na qualidade de representante e beneficiário de pessoa jurídica registrada nas Ilhas Virgens Britânicas, de transformar ativos ilícitos em debêntures conversíveis em ações, com o fim de dissimular sua utilização, no período de 29.7.1997 e 30.7.1998 (vide Informativo 864).

Preliminarmente, a defesa requereu o desentranhamento do “parecer técnico” que acompanhava a denúncia e a conversão do feito em diligência para a realização de perícia oficial pelo Instituto Nacional de Criminalística. Alegou que o referido documento não se presta como prova válida, a substituir o exame de corpo de delito a que se refere o art. 159 (1) do Código de Processo Penal, que deve ser elaborado por perito oficial.

O Colegiado, por maioria, rejeitou a preliminar arguida. Ressaltou que o referido parecer, embora se autoqualifique “técnico”, não ostenta a característica de prova pericial. Trata-se apenas de descrição e compilação dos documentos acostados nos outros 140 volumes apensos aos autos principais. A materialidade delitiva está provada pelos documentos contidos nos autos, e não pela descrição e compilação no parecer. Salientou não haver qualquer opinião técnica especializada nele contida capaz de influir na compreensão sobre a existência, ou não, da atividade criminosa.

Vencido, nesse ponto, o ministro Marco Aurélio (revisor), que admitia a preliminar. Para ele, o laudo técnico elaborado por perito oficial é indispensável para a instrução do processo, por se tratar de um crime que deixa vestígios.

Nada obstante, o Colegiado acolheu a manifestação da defesa relativamente à ocorrência de prescrição do primeiro, do segundo, do terceiro e do quinto fatos delituosos constantes na denúncia. Salientou que o acusado possui mais de setenta anos, fazendo incidir a regra do art. 115 (2) do Código Penal (CP), que manda computar os prazos prescricionais pela metade. Assim, haja vista ser a pena máxima cominada aos delitos imputados de dez anos de reclusão e, em 29.9.2011, quando o STF recebeu parcialmente a denúncia, já haver se passado mais de oito anos, a punibilidade desse conjunto de fatos está extinta, nos termos dos arts. 107, IV, e 109, II, do CP (3).

A Turma entendeu não estar extinta a punibilidade pela prescrição quanto ao quarto fato imputado ao acusado e condenou-o pela prática das condutas descritas no art. 1º, V e § 1º, II (4), da Lei 9.613/1998 (redação anterior à Lei 12.683/2012).

Pontuou que o crime de lavagem de bens, direitos ou valores praticado na modalidade de ocultação tem natureza de crime permanente. A característica básica dos delitos permanentes está na circunstância de que a execução desses crimes não se dá em um momento definido e específico, mas em um alongar temporal. Quem oculta e mantém oculto algo prolonga a ação até que o fato se torne conhecido.

A Turma destacou que o prazo prescricional referente ao quarto fato delitivo imputado tem sua contagem iniciada, nos termos do art. 111, III, do CP (5), em 11.5.2006, data em que o órgão acusador tomou conhecimento de documentação enviada ao Brasil pelas autoridades de Jersey.

Desse modo, mesmo que se considerasse instantânea, de efeitos permanentes, a ação de ocultar os bens, direitos e valores, o crime narrado no quarto fato não estaria prescrito. Ainda que parte da doutrina entenda consumar-se o delito de lavagem apenas no momento em que ocorre o encobrimento dos valores, compreendendo a permanência do escamoteamento mera consequência do ato inicial, reconhece-se que, se houver novas movimentações financeiras por parte do agente, essas últimas são atos subsequentes de uma mesma lavagem que começou com o mascaramento inicial.

Asseverou que as provas dos autos permitem perquirir o caminho percorrido desde a obtenção criminosa dos recursos financeiros. Além disso, possibilitam verificar como as empresas relacionadas nos autos foram utilizadas para a constituição de contas e fundos de investimento com a finalidade de ocultar e dissimular a procedência criminosa de valores e, ainda, de transformar os ativos ilícitos em aparentemente lícitos.

Nesse contexto, entendeu estar devidamente constatada a materialidade, bem como a autoria do réu, que, entre 1998 e 2006, de forma permanente, ocultou e dissimulou vultosos valores oriundos da perpetração do delito de corrupção passiva. Para isso, utilizou-se de diversas contas bancárias e fundos de investimentos situados na Ilha de Jersey, abertos em nome de empresas “offshores”, com o objetivo de encobrir a verdadeira origem, natureza e propriedade dos referidos aportes financeiros. Configura-se, assim, a prática do crime de lavagem de dinheiro.

Apontou que a conduta do acusado foi dolosa, por visar à ocultação e dissimulação da origem criminosa dos valores que movimentou e manteve ocultos no exterior até, pelo menos, o ano de 2006.

No entanto, superada essa etapa, a votação foi unânime quanto à condenação do parlamentar.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o Colegiado identificou vetoriais negativas do art. 59 do CP (6) suficientes para fixar a pena-base acima do mínimo legal, mas ligeiramente abaixo do termo médio, quais sejam: a) O juízo de reprovação que recai sobre sua conduta é particularmente intenso, na medida em que se trata de quem exerce há longa data representação popular, obtida por meio da confiança depositada pelos eleitores em sua atuação. A transgressão da lei por parte de quem usualmente é depositário da confiança popular para o exercício do poder, enseja juízo de reprovação muito mais intenso do que seria cabível em se tratando de um cidadão comum; b) Do ponto de vista da reprovabilidade, igualmente merece destaque negativo, no que diz respeito à capacidade de compreensão da ilicitude do fato, a circunstância de ser o acusado homem de longa vida pública, acostumado com regras jurídicas, às quais, com vantagem em relação aos demais cidadãos, tem a capacidade acentuada de conhecer e compreender a necessidade de observá-las; c) No que diz respeito às circunstâncias do crime, merece maior reprovação o fato de que a lavagem ocorreu num contexto de múltiplas transações financeiras e de múltipla transnacionalidade, o que interfere na ordem jurídica de mais de um Estado soberano. Ainda, a origem pública dos valores lavados é circunstância que impõe um juízo de reprovabilidade mais acentuado; d) Quanto às consequências, estas devem sofrer, nessa fase de aplicação da pena, maior juízo de reprovação quando vão além das consequências usuais dessa modalidade criminosa. Nesse tópico, o crime praticado pelo réu violou o bem jurídico tutelado pelo tipo de forma muito mais intensa do que o usual, tendo em vista a vultuosidade dos valores envolvidos.

Na segunda fase da dosimetria, entendeu configurada a agravante do art. 62, I, do Código Penal, uma vez que o acusado tinha papel primordial na trama criminosa, dirigindo a atividade dos demais agentes, chegando até a se valer do temor reverencial próprio da condição de ascendente para dirigir a atuação dos demais agentes. Considerou, ainda, presente a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, tendo em vista que o réu tem mais de 70 (setenta) anos. Vencido, nesse ponto, o revisor quanto à ordem de consideração da atenuante e da agravante.

Na terceira fase da dosimetria, o Colegiado reputou presente a majorante da habitualidade prevista no art. 1º, § 4º (9), da Lei 9.613/1998. As múltiplas transações financeiras realizadas desde o momento em que os valores aportaram nas contas situadas nas Ilhas de Jersey e as inúmeras transferências que perduraram por longo período indicam que o crime de lavagem de capitais, para além de mera reiteração de condutas, passou a se constituir numa prática usual por parte do acusado.

Determinou que o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão do contido nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP, bem como em razão de as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP serem desfavoráveis, será o fechado.

Com base no art. 7º, I, da Lei 9.613/98, decretou a perda, em favor da União, dos bens, direitos e valores objeto da lavagem em relação a qual foi o réu condenado, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

Com fundamento no art. 7º, II, da Lei 9.613/98, decretou a interdição do condenado para o exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da mesma Lei, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada, bem como condenou o réu ao pagamento das custas processuais.

Por fim, o Colegiado assentou a perda do mandato de deputado federal do réu, comunicando-se a decisão à Câmara dos Deputados para o efeito do disposto no § 3º do art. 55 (12) da Constituição Federal. Ressaltou que, conforme jurisprudência consolidada da Turma, nos casos de prisão em regime inicial fechado, a decretação da perda do mandato de parlamentar será apenas declarada pela Mesa legislativa. Isso porque, nesses casos, por força do disposto nos arts. 55, III (10), e 56, II (11), da Constituição Federal, como o parlamentar fica material e juridicamente impossibilitado de comparecer às sessões, a perda deve ocorrer não por deliberação política do Plenário, porque não há juízo político a ser feito, mas apenas por uma declaração vinculada da Mesa.

(1) CPP/1941: “Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. § 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo”. (2) CP/1940: “Art. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. (3) CP/1940: “Art. 107. Extingue-se a punibilidade: (...) IV – pela prescrição, decadência ou perempção; (...) Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze”. (4) Lei 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (...) V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; (...) § 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal: (...) II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere” (Redação anterior à Lei 12.683/2012). (5) CP/1940: “Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) III – nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência”. (6) CP/1940: “Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”. (7) CP/1940: “Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. (8) CP/1940: “Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”. (9) Lei 9.613/1998: “Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (...) § 4º A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do ‘caput’ deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa” (Redação anterior à Lei 12.683/2012). (10) CF/1988: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) III – que deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordinárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada”. (11) CF/1988: “Art. 56. Não perderá o mandato o Deputado ou Senador (...) II – licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultrapasse cento e vinte dias por sessão legislativa”. (12 CF/1988: “Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: (...) § 3º Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa”. (13) Lei 9.613/1998: “Art. 7º São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal: (...) II – a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada”. (14) Lei 9.613/1998: “Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: I – a captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira; II – a compra e venda de moeda estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial; III – a custódia, emissão, distribuição, liquidação, negociação, intermediação ou administração de títulos ou valores mobiliários. Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações: I – as bolsas de valores e bolsas de mercadorias ou futuros; II – as seguradoras, as corretoras de seguros e as entidades de previdência complementar ou de capitalização; III – as administradoras de cartões de credenciamento ou cartões de crédito, bem como as administradoras de consórcios para aquisição de bens ou serviços; IV – as administradoras ou empresas que se utilizem de cartão ou qualquer outro meio eletrônico, magnético ou equivalente, que permita a transferência de fundos; V – as empresas de arrendamento mercantil (‘leasing’) e as de fomento comercial (‘factoring’); VI – as sociedades que efetuem distribuição de dinheiro ou quaisquer bens móveis, imóveis, mercadorias, serviços, ou, ainda, concedam descontos na sua aquisição, mediante sorteio ou método assemelhado; VII – as filiais ou representações de entes estrangeiros que exerçam no Brasil qualquer das atividades listadas neste artigo, ainda que de forma eventual; VIII – as demais entidades cujo funcionamento dependa de autorização de órgão regulador dos mercados financeiro, de câmbio, de capitais e de seguros; IX – as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que operem no Brasil como agentes, dirigentes, procuradoras, comissionárias ou por qualquer forma representem interesses de ente estrangeiro que exerça qualquer das atividades referidas neste artigo; X – as pessoas jurídicas que exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis; XI – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem joias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades; XII – as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie” (Redação anterior à Lei 12.683/2012).

SEGUNDA TURMA

(HC-136250)

Crime societário, individualização da conduta e teoria do domínio do fato

A Segunda Turma, por unanimidade, concedeu ordem em “habeas corpus” para trancar ação penal envolvendo ex-diretores de empresa de telefonia por crimes contra a Fazenda Pública [art. 1º, II (1), da Lei 8.137/1990 c/c. art. 71 (2) do Código Penal].

De acordo com a denúncia, os impetrantes, com domínio dos fatos na administração da sociedade anônima, teriam fraudado a Fazenda Pública de Pernambuco por meio da inserção de elementos inexatos em livros fiscais. Créditos tributários supostamente inexistentes teriam sido destacados em notas fiscais de aquisição de serviços de telecomunicações para reduzir o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Além disso, os acusados não apenas detinham poder para decidir sobre a ilicitude, como também para persuadir os funcionários contratados a executarem o ato, sendo responsáveis pela ocorrência da redução do tributo.

O ministro Ricardo Lewandowski (relator) asseverou que não se pode invocar a teoria do domínio do fato, pura e simplesmente, sem nenhuma outra prova, citando de forma genérica os diretores estatutários da empresa, espalhados pelo Brasil, para lhes imputar um crime fiscal que teria sido supostamente praticado no Estado-membro.

O Colegiado pontuou que, em matéria de crimes societários, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos denunciados na estrutura jurídico-administrativa da empresa.

Ressaltou que, no caso, a acusação feita aos pacientes deriva apenas dos cargos por eles ocupados na empresa de telefonia, estando ausente descrição mínima dos supostos atos ilícitos por eles praticados.

(1) Lei 8.137/1990: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”. (2) Código Penal/1940: “Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

(RHC-138715)

Participação em organização criminosa e quantidade de drogas

A Segunda Turma, por unanimidade, deu parcial provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1) e determinar que o juízo “a quo”, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal (2).

No caso, a paciente foi condenada à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/2006.

A defesa alegou que o não reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelas instâncias ordinárias, baseou-se unicamente na quantidade da droga apreendida.

O Colegiado assentou que a grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento apontado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, foi isoladamente utilizada como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.

Ressaltou que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a quantidade de drogas não pode automaticamente levar ao entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa (3). Ademais, observou que a paciente foi absolvida da acusação do delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (4), por ausência de provas.

Dessa forma, a Turma considerou ser patente a contradição entre os fundamentos usados para absolvê-la da acusação de prática do mencionado delito e os utilizados para negar-lhe o direito à minorante no ponto referente à participação em organização criminosa.

(1) Lei 13.343/2006: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. (2) CP/1940: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. (3) HC 131.795/SP, DJE de 17.5.2016. (4) Lei 13.343/2006: “Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa”.

(RHC-138717)

Atentado violento ao pudor qualificado e relação de parentesco

A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se discutiu o alcance da expressão “ascendente” prevista no inciso II do art. 226 (1) do Código Penal (redação anterior à Lei 11.106/2005), para saber se é possível a majoração da reprimenda fixada a bisavô condenado pelo delito de atentado violento ao pudor praticado contra sua bisneta [art. 214 (2) c/c art. 224 (3), “a”, do Código Penal (redação anterior à Lei 12.015/2009)].

O Colegiado asseverou que, na relação de parentesco com a bisneta, o bisavô está no terceiro grau da linha reta, nos termos previstos no Código Civil, e não há, no ordenamento jurídico, nenhuma regra de limitação quanto ao número de gerações.

Nesse contexto, pontuou ser juridicamente possível a majoração da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, bisavô da vítima, em razão da incidência da causa de aumento prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal, considerada a figura do ascendente.

Ademais, observou que a vítima foi violentada dos sete aos nove anos de idade, entre o ano de 2003 e o início de 2006. Nesse período, o recorrente se aproveitou da sua condição especial de ascendente e, em consequência, da confiança dos demais familiares. Assim, não só a relação de parentesco tem relevância jurídica no caso, mas também a autoridade que o recorrente exercia sobre a vítima, ameaçando-a ou presenteando-a para satisfazer o desejo sexual dele.

(1) CP/1940: “Art. 226. A pena é aumentada da quarta parte: (...) II – se o agente é ascendente, pai adotivo, padrasto, irmão, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela” (Redação anterior à Lei 11.106/2005). (2) CP/1940: “Art. 214. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão de dois a sete anos” (Redação anterior à Lei 12.015/2009). (3) CP/1940: “Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos” (Redação anterior à Lei 12.015/2009).