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Orientação para concursos públicos.

Monday

13

March 2017

Informativo nº 855 do STF - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTOS

(RE-296178)

Valor Adicionado Fiscal: forma de cálculo e questão infraconstitucional

A matéria referente à forma de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) não ostenta natureza constitucional.

Com essa orientação, o Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência opostos contra acórdão da Segunda Turma nos quais se sustentava divergência em relação ao acórdão proferido pela Primeira Turma no RE 136.189/SP (DJU de 22.5.1992).

VAlor Adicional do ICMS - Nos termos do voto condutor do acórdão paradigma, o ponto essencial à regência da repartição de receitas entre Estados-Membros e Municípios — alçados os últimos, no federalismo brasileiro, ao “status” de entidade política autônoma, a concretização dos caracteres essenciais da definição do “valor adicionado” seria um problema nacional: se a própria Constituição não lhe delegou o deslinde — como o fazia explicitamente o art. 23, § 8º, até a EC 17/1980, e o faz hoje, explicitamente, o art. 161, I, do texto de 1988 —, seria na Constituição mesma que se haveria de buscar, até onde por possível, a densificação do conceito necessário.

Mérito - prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin que, ao se referir ao acórdão paradigma, entendeu que o fato de a matéria ser de abrangência nacional não implica dizer que, por isso, também é necessariamente constitucional.

Poder Constituinte derivado -Asseverou que, no caso, verifica-se apenas que o poder constituinte derivado decidiu excluir da esfera da política ordinária uma decisão fundamental para o federalismo fiscal, isto é, os critérios de partilha das receitas do ICM pertencentes ao Estado por meio da constitucionalização desses critérios.

Obs: No entanto, estaria claro que não se extrairia um conceito de VAF do que positivado na Constituição, sendo necessária a concretização normativa do Poder Público nos âmbitos legislativo e administrativo para regular a vontade do constituinte.

Critério Econômico - Acrescentou que o VAF é um critério econômico contábil que se pauta simplificadamente na diferença entre notas fiscais de venda e notas fiscais de compra na espacialidade do município.

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

(ADI-2228)

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, com base no princípio da fungibilidade, conheceu das ações diretas de inconstitucionalidade como arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Mérito- prevaleceu o voto do ministro Teori Zavascki, que julgou procedentes os pedidos veiculados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.028 e 2.036 para declarar a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.732/1998, na parte em que alterou a redação do art. 55, III, da Lei 8.212/1991 e acrescentou-lhe os §§ 3º, 4º e 5º, bem como dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei 9.732/1998.

Obs:Além disso, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.228 e 2.621 para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, IV; 3º, VI e §§ 1º e 4º; 4º, parágrafo único, todos do Decreto 2.536/1998; assim como dos arts. 1º, IV; 2º, IV e §§ 1º e 3º; e 7º, § 4º, do Decreto 752/1993.

Reseva da LC - Afirmou que a reserva de lei complementar aplicada à regulamentação da imunidade tributária, prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal (CF), limita-se à definição de contrapartidas a serem observadas para garantir a finalidade beneficente dos serviços prestados pelas entidades de assistência social, o que não impede seja o procedimento de habilitação dessas entidades positivado em lei ordinária.

Objetivos Fundamentais para a República - A imunidade de contribuições sociais serve não apenas a propósitos fiscais, mas à consecução de alguns dos objetivos fundamentais para a República – como a construção de uma sociedade solidária e voltada para a erradicação da pobreza –, os quais não podem ficar à mercê da vontade transitória de governos.

Obs: Devem ser respeitados, honrados e valorizados por todos os governos, transcendendo a frequência ordinária em que se desenvolvem costumeiramente os juízos políticos de conveniência e oportunidade, para desfrutar da dignidade de políticas de Estado.

Obs2: Portanto, não se pode conceber que o regime jurídico das entidades beneficentes fique sujeito a flutuações legislativas erráticas, não raramente influenciadas por pressões arrecadatórias de ocasião.

Obs3: É inadmissível que tema tão sensível venha a ser regulado por medida provisória. O cuidado de inibir a facilitação de flutuações normativas nesse domínio justifica-se, sobretudo, pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que afirma não haver direito adquirido a determinado tratamento tributário.

Mínimo Existencial - Assim, diante da relevância das imunidades de contribuições sociais para a concretização de uma política de Estado voltada à promoção do mínimo existencial e da necessidade de evitar que as entidades compromissadas com esse fim sejam surpreendidas com bruscas alterações legislativas desfavoráveis à continuidade de seus trabalhos, deve incidir nesse caso a reserva legal qualificada prevista no art. 146, II, da CF.

Reajuste Pontual - É essencial frisar, todavia, que essa proposição não produz uma contundente reviravolta na jurisprudência da Corte a respeito da matéria, mas apenas um reajuste pontual. Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, à fiscalização e ao controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária.

LC e Contrapartidas- A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente quanto às contrapartidas a serem observadas por elas.

Suessivas redações - As sucessivas redações do art. 55, II, da Lei 8.212/1991 têm em comum a exigência de registro da entidade no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), a obtenção do certificado expedido pelo órgão e a validade trienal do documento. Como o conteúdo da norma tem relação com a certificação da qualidade de entidade beneficente, fica afastada a tese de vício formal. Essas normas tratam de meros aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade.

DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

(ADI-5540)

Processamento de governador: autorização prévia da assembleia legislativa e suspensão de funções

O Plenário retomou julgamento de ação direta proposta contra o art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais, que dispõe que o governador será submetido a processo e julgamento perante o STJ nos crimes comuns e será suspenso de suas funções, na hipótese desses crimes, se recebida a denúncia ou a queixa pelo STJ — v. Informativo 851.

Inicialmente- a ministra Rosa Weber e o ministro Luiz Fux acompanharam o ministro Edson Fachin (relator), para reconhecer a presença dos requisitos de cognoscibilidade da ação.

Mérito- Quanto ao mérito, deram parcial procedência ao pedido para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais para consignar que não há necessidade de autorização prévia da Assembleia Legislativa para o processamento e julgamento do governador por crime comum perante o STJ. O relator ainda julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou queixa”, contida no mencionado dispositivo.

REPERCUSSÃO GERAL

DIREITO TRIBUTÁRIO – PRINCÍPIOS E GARANTIAS TRIBUTÁRIOS

(RE-607642)

Contribuição para o PIS e não cumulatividade

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade da Medida Provisória 66/2002, convertida na Lei 10.637/2002. Com essa norma, inaugurou-se a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços.

Obs: Por consequência, houve a majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.

Ministro Dias Toffoli (relator)- negou provimento ao recurso e declarou ainda constitucional a norma impugnada. De início, asseverou que a similitude de tratamento jurídico no que se refere à não cumulatividade da contribuição ao PIS e da Cofins demandaria uma orientação uniforme sobre a matéria, haja vista a sistemática da não cumulatividade ter sido estendida para a Cofins pela Lei 10.833/2003.

Não cumulativa - Além disso, o art. 195, § 12, da CF, que trata da contribuição não cumulativa, foi introduzido pela EC 42/2003. Já o art. 246 da CF foi objeto da EC 32/2001, e somente a regulamentação das emendas constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 e 12 de setembro de 2001, data da publicação da EC 32/2001, não poderia ser efetivada por medidas provisórias.

Obs: O ministro afirmou a necessidade de definir o sentido e o alcance da não cumulatividade prevista para o PIS/Cofins, os limites normativos à atuação do legislador infraconstitucional na introdução desse regime e as implicações para o regime decorrentes da norma constitucional da isonomia.

Obs2: Consignou que, ao surgir a não cumulatividade do PIS/Cofins, inexistia parâmetro constitucional quanto ao perfil e à amplitude do mecanismo. A EC 42/2003 alçou a matéria ao nível constitucional, quando incluiu o § 12 no art. 195 da CF. Desde sua edição, a não cumulatividade das contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita não pode mais ser interpretada exclusivamente pelas prescrições das leis ordinárias. Assim, cabe extrair um conteúdo semântico mínimo da expressão “não cumulatividade” prevista na Constituição, que deve guiar o legislador ordinário.

Obs:Segundo o relator, o § 12 do art. 195 da CF autoriza a coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo. O texto da EC 42/2003, ao cuidar da matéria quanto ao PIS/Cofins, dispôs apenas que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições serão não cumulativas, mas não registrou a fórmula que serviria de ponto de partida à interpretação do regime. Desse modo, não haveria no texto constitucional a escolha de uma ou outra técnica de incidência da não cumulatividade das contribuições sobre o faturamento ou a receita.

Setores da atividade econômica - Feita a opção pela coexistência de ambos os regimes, o legislador deve ser coerente e racional ao definir quais setores da atividade econômica seriam submetidos à sistemática não cumulativa de apuração do PIS/Cofins e quais seriam mantidos na cumulatividade, a fim de não gerar desequilíbrios concorrenciais e discriminações arbitrárias ou injustificadas.

Receita e Faturamento -Além disso, diante de contribuições cuja materialidade é a receita ou o faturamento, a não cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a afastar o “efeito cascata”, sob a óptica da atividade econômica, considerados a receita ou o faturamento auferidos pelo conjunto de contribuintes tributados sequencialmente ao longo do fluxo negocial dos bens ou dos serviços.

Obs: Nesse contexto, ao definir os setores da atividade econômica para os quais as contribuições do PIS/Cofins são não cumulativas, o legislador ordinário não pode se afastar: a) dos objetivos/valores que justificaram a criação da sistemática; b) do núcleo de materialidade constitucional do PIS/Cofins; e c) dos princípios constitucionais em geral, notadamente a isonomia.

Neutralidade Fiscal -Na finalidade da instituição do novo regime, estaria implícito, na diferença de alíquotas, exatamente o objetivo de igualar as cargas tributárias entre os regimes cumulativo e não cumulativo. Pretendia-se afastar o perverso efeito financeiro da carga tributária do ciclo econômico, com vistas a garantir a neutralidade fiscal, de modo a equalizar a carga tributária, independentemente do número de operações existentes no ciclo produtivo.

Obs: Dessa forma, é evidente que os objetivos propalados de harmonização, neutralidade tributária e correção dos desequilíbrios na concorrência devem direcionar o legislador no processo gradual de inserção da cobrança não cumulativa para todos os contribuintes de um setor econômico, mediante a graduação de base de cálculo e alíquotas (CF, art. 195, § 9º), de modo a não acentuar as distorções geradas pela cumulatividade.

Obs2:Diante disso, o relator considerou que a manutenção das pessoas jurídicas que apuram o IRPJ com base no lucro presumido ou arbitrado na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998) e a inclusão automática daquelas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si sós, não afrontam a isonomia ou mesmo a capacidade contributiva.

Obs3: Sua finalidade é simplificar a administração tributária para os contribuintes e para o Fisco. Daí o legislador tê-los excluído do regime não cumulativo do PIS/Cofins, cuja complexidade traz inconvenientes para o próprio contribuinte. Dessa forma, não é anti-isonômico nem ofensivo à capacidade contributiva o fato de as empresas obrigadas, em razão do montante das suas receitas, a apurar o IRPJ com base no lucro real ficarem sujeitas a maior carga de PIS/Cofins do que aquelas que apuram o IRPJ pelo lucro presumido.

Obs4: Sobre a impossibilidade de créditos em razão da contratação de mão de obra, o ministro sustentou também não ser violador do princípio da isonomia nem da não cumulatividade o fato de as leis debatidas afirmarem que o valor de mão de obra paga a pessoa física não dá direito a crédito.

Marco Aurélio pediu vista dos autos.

DIREITO TRIBUTÁRIO – PRINCÍPIOS E GARANTIAS TRIBUTÁRIOS

(RE-608872)

Imunidade tributária e contribuinte de fato

A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante, para a verificação da existência do beneplácito constitucional, a repercussão econômica do tributo envolvido.

COntribuinte de Fato -Com base nessa orientação, o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário no qual se pretendia a não aplicação da imunidade tributária constante do art. 150, VI, “c”, da CF relativamente ao ICMS incidente na aquisição de insumos, medicamentos e serviços adquiridos por entidade de assistência social na qualidade de consumidora (contribuinte de fato).

TRibunal de Origem - Na espécie, o Tribunal de origem afastou a exigência do recolhimento do ICMS nas operações de aquisição, por entidade de assistência social (na qualidade de consumidor final), de medicamentos, máquinas e equipamentos necessários à execução de suas finalidades filantrópicas, ante a configuração da imunidade tributária prevista no art. 150, VI, “c”, da CF.

Recurso - Para o recorrente, a aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato não estaria albergada pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI e § 4º, da CF. Sustentava, ainda, que a relevância das atividades prestadas pelas entidades de assistência social não poderia conferir aos fornecedores particulares, não abrangidos pela regra imunizante, a não incidência do ICMS na venda de mercadorias e serviços.

Obs: O Colegiado rememorou que prevalece no STF o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não àqueles na condição de simples contribuinte de fato, bem como de que é irrelevante, para a verificação da incidência ou não da imunidade constitucional, a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido.

Impossibilidade de extensão - Ressaltou, também, que a jurisprudência do STF vem se posicionando pela impossibilidade de se estender ao particular vendedor (contribuinte de direito) a imunidade tributária subjetiva que detém o adquirente de mercadoria (contribuinte de fato).

Preço de uma relação contratual - Assim, o beneficiário da imunidade tributária subjetiva na posição de simples contribuinte de fato, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias, caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não se qualifica como tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual.

Tabelamento - Destacou a impossibilidade de, no contexto do exercício das atividades econômicas, ter-se certeza da efetiva transferência do encargo financeiro dos tributos, em razão de o lucro não ser tabelado.

Obs: Ademais, quanto à regra contida no art. 150, § 5º, da CF (“§ 5º A lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”), asseverou não haver transformação dos contribuintes finais em contribuintes de direito dos impostos incidentes sobre mercadorias e serviços que repercutem economicamente, mas sim existir o reconhecimento de que “o consumidor ou usuário não é contribuinte, tanto assim que precisa ser informado a respeito dos tributos que oneram mercadorias e serviços”.

Repercussão Econômica TRibutária - Pontuou, igualmente, que a temática da repercussão econômica tributária está na área de formação dos preços e que, apenas com substancioso estudo dos fatores e das circunstâncias (como condições de tempo, lugar e conjectura econômica), seria possível verificar, num juízo de relativa previsibilidade, a provável repercussão econômica do tributo.

Obs: Ponderou, dessa forma, ser desaconselhável considerar a denominada repercussão econômica do tributo para verificar a existência ou não da imunidade tributária. Essa orientação, a propósito, alinha-se aos precedentes da Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art. 150, VI, “c”, da CF aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprio.

Consumidor de Energia Elétrica - Asseverou, por fim, que a tese firmada não prejudica o entendimento adotado, em sede de recursos repetitivos, pelo STJ no julgamento do REsp 1.299.303/SC (DJE de 14.8.2012), no sentido de que o consumidor de energia elétrica tem legitimidade para propor ação declaratória com pedido de repetição de indébito a fim de afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre demanda contratada e não utilizada. Essa situação, além de peculiar, está inserida no contexto da concessão de serviço público e tem regime jurídico próprio

DIREITO TRIBUTÁRIO – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS

(RE-566622)

Entidades beneficentes de assistência social e imunidade

Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar.

Prevaleceu o voto do ministro Marco Aurélio (relator). Ele explicou que as normas de imunidade tributária constantes da Constituição Federal (CF) objetivam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais essenciais e não permitem que os entes tributem certas pessoas, bens, serviços ou situações ligadas a esses valores. Além disso, lembrou que o § 7º do art. 195 da CF traz dois requisitos para o gozo da imunidade: ser pessoa jurídica a desempenhar atividades beneficentes de assistência social e atender a parâmetros legais.

Assistência Social-No que se refere à primeira condição, o ministro asseverou que o Supremo Tribunal Federal (STF) conferiria sentido mais amplo ao termo “assistência social” constante do art. 203 da CF, a concluir que, entre as formas de promover os objetivos revelados nos incisos desse preceito, estariam incluídos os serviços de saúde e educação.

Obs: Entendeu que, no caso, teria ocorrido regulação do Considerou que os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7º, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, seriam somente aqueles do art. 14 do CTN.

PRIMEIRA TURMA

DIREITO PENAL – PRINCÍPIOS E GARANTIAS PENAIS

(HC-129295)

Condenação em segundo grau e execução da pena

A Primeira Turma declarou prejudicada a impetração de “habeas corpus” no qual se buscavam o conhecimento de apelação interposta perante tribunal de justiça e a revogação de prisão preventiva a fim de que o paciente — condenado pelo tribunal do júri — pudesse aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade.

Exequibilidade das penas - No caso, sobreveio o julgamento da apelação da defesa com a redução da pena privativa de liberdade e a expedição de nova ordem prisional, por conta da exequibilidade de penas após condenação em segundo grau.

Prejuízo à impetração - A Turma entendeu que acarreta prejuízo da impetração o superveniente julgamento do mérito de “habeas corpus” pelo STJ, a determinar o conhecimento da apelação, assim como a mudança no título prisional.

Obs: Além disso, consignou que a ordem não poderia ser concedida de ofício porquanto a jurisprudência do STF é no sentido da exequibilidade da pena depois das decisões de segunda instância.

DIREITO PROCESSUAL PENAL – AÇÃO PENAL

(Inq-3674)

Crime de dispensa ou inexigibilidade indevida de licitação e viabilidade da denúncia

A Primeira Turma iniciou julgamento de inquérito no qual se imputa a deputado federal a prática dos crimes previstos no art. 89 da Lei 8.666/1993 [“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”] e no art. 1º, XIII, do Decreto-Lei 201/1967 [“XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei”], por condutas supostamente praticadas enquanto ocupante de cargo de prefeito municipal.

Contratação de OSCIP - Para a acusação, teria havido irregularidades na contratação de OSCIP por ente municipal, com a verdadeira finalidade de admissão direta de servidores sem a observância da regra constitucional do concurso público. A defesa sustenta, em suma, a atipicidade da conduta imputada ao acusado.

Obs: O ministro Luiz Fux (relator) rejeitou a denúncia, nos termos do disposto no art. 395, III, do CPP (“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: III - faltar justa causa para o exercício da ação penal”).

Art. 89 da LCC - Quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, consignou que a dispensa ou inexigibilidade é incriminada, de acordo com o tipo penal, quando o fato não se enquadra nas hipóteses legais de dispensa ou de inexigibilidade (Lei 8.666/1993, arts. 24 e 25) ou as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade não são observadas (Lei 8.666/1993, art. 26).

Crime Formal - Ressaltou, ademais, que o tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações prevê crime formal, que dispensa o resultado danoso para o erário.

Obs: Nesses termos, a não exigência de prejuízo patrimonial, para a consumação do delito, não afasta a necessidade de que, para adequação da conduta à norma penal, sua prática revele desvalor maior para o ordenamento jurídico do que a observância parcial ou imperfeita de normas procedimentais.

COnduta Planejada - Assim, se, por um lado, o ilícito administrativo se aperfeiçoa com o simples atuar do administrador público, que não esteja estritamente em consonância com o princípio da legalidade, por outro, a prática de um delito penal exige uma conduta planejada e voltada finalisticamente a executar a conduta criminosa, com o fim de obter um proveito criminoso de qualquer natureza.

Diferenças entre ilícitos- Para o relator, diante das peculiaridades que envolvem a distinção entre, de um lado, o ilícito cível e administrativo e, de outro lado, com maior desvalor jurídico, o ilícito penal, há a necessidade de sistematizar critérios para análise da ocorrência ou não do tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Busca-se, com isso, reduzir o elevado grau de abstração da conduta estabelecida no tipo penal e, por consequência, atender aos princípios da “ultima ratio”, da fragmentariedade e da lesividade.

Três Critérios - Entendeu que podem ser estabelecidos três critérios para a verificação judicial da viabilidade da denúncia que trate da prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Esses critérios permitem que se diferencie, com segurança, a conduta criminosa definida no art. 89 da Lei 8.666/1993 das irregularidades ou ilícitos administrativos e de improbidade, intencionais ou negligentes:

1º- O primeiro critério - consiste na existência de parecer jurídico lavrado idoneamente pelo órgão competente. Nesses termos, o parecer do corpo jurídico, quando lavrado de maneira idônea, sem indício de que constitua etapa da suposta empreitada criminosa, confere embasamento jurídico ao ato, inclusive quanto à observância das formalidades do procedimento.

Obs: O parecer jurídico favorável à inexigibilidade impede a tipificação criminosa da conduta, precisamente por afastar, desde que inexistentes outros indícios em contrário, a clara ciência da ilicitude da inexigibilidade e determina o erro do agente quanto a elemento do tipo, qual seja, a circunstância “fora das hipóteses legais” (CP, art. 20).

Obs2: No tocante a esse aspecto, aduziu que, no caso, a procuradoria-geral do município foi consultada, quanto à necessidade de realização de licitação, anteriormente à assinatura do termo de parceria entre o Município e a OSCIP. A existência de parecer do órgão jurídico especializado, no sentido da licitude da dispensa ou da inexigibilidade da licitação, constitui óbice ao enquadramento típico da conduta do administrador público que, com base nele, assinou o termo contratual no exercício de sua função, salvo indicação de dolo de beneficiar a si mesmo ou ao contratado e/ou narrativa mínima da existência de união de desígnios entre os acusados, para realização comum da prática delitiva.

2º- O segundo critério - a ser observado, segundo o relator, corresponde à indicação, na denúncia, da especial finalidade de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados. Para tanto, o crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993, de natureza formal, independe da prova do resultado danoso. Nada obstante, é exigível, para que a conduta do administrador seja criminosa, que a denúncia narre a finalidade do agente de lesar o erário, de obter vantagem indevida ou de beneficiar patrimonialmente o particular contratado, ferindo com isso a razão essencial da licitação (a impessoalidade da contratação).

Obs: Sobre esse critério, asseverou que a denúncia não mencionou a existência de indício de que o acusado teria agido com o fim de obter algum proveito ilícito ou de beneficiar a OSCIP contratada, em detrimento do erário.

Obs2: Ponderou, ainda, que o tipo previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993 tem como destinatário o administrador e adjudicatários desonestos e não os supostamente inábeis. É que a intenção de ignorar os pressupostos para a contratação direta ou a simulação da presença desses são elementos do tipo, que não se perfaz a título de negligência, imprudência ou imperícia — caracterizadores de atuar culposo.

3º Como último critério - destacou a necessária descrição do vínculo subjetivo entre os agentes. Assim, a imputação do crime definido no art. 89 da Lei 8.666/1993 a uma pluralidade de agentes demanda a descrição indiciária da existência de vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso, não bastando a mera narrativa de ato administrativo formal eivado de irregularidade.

Obs: Em outros termos, deve-se perquirir se a denúncia, ao narrar a prática de crime em concurso de agentes, indica a presença dos elementos configuradores da união de desígnios entre as condutas do acusados, voltadas à prática criminosa comum.

Obs2: Quanto ao ponto, afirmou que, na espécie, a investigação não reuniu indícios mínimos da existência de vínculo subjetivo entre os acusados, voltado à obtenção de proveito criminoso.

Ministra Rosa Weber pediu vista dos autos.

DIREITO TRIBUTÁRIO – REGIME TRIBUTÁRIO

(AI-765420)

Redução da base de cálculo do ICMS e estorno de créditos

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo regimental em que se pretendia o estorno total dos créditos do ICMS gerados na entrada de insumos tributados, na hipótese de o contribuinte exercer a opção pela tributação com redução da base de cálculo na saída das mercadorias.

No caso, norma estadual instituiu regime tributário opcional a empresas transportadoras contribuintes do ICMS. Com isso, ficava facultada ao contribuinte a manutenção do regime normal de crédito e débito do imposto ou a apuração do débito com o benefício da redução da base de cálculo, vedada, nesta hipótese, a utilização de quaisquer créditos relativos a entradas tributadas.

O Colegiado entendeu que, havendo a opção pelo regime ordinário ou por regime mais favorável de tributação e estabelecendo a lei um regramento específico para o regime mais favorável, a adesão a ele não gera o direito ao creditamento se a lei o excluir. Assim, o contribuinte deve optar por um dos regimes.

Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que negava provimento ao recurso por entender que a legislação em debate violaria o princípio da não cumulatividade, pois deveria resguardar o aproveitamento dos créditos na proporção da redução da base de cálculo.

DIREITO PENAL – CONCURSO DE CRIMES

(RHC-133575)

Latrocínio: pluralidade de vítimas fatais e concurso formal

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu parcial provimento ao recurso ordinário em “habeas corpus” em que se pretendia a desclassificação do delito de latrocínio para o de roubo, assim como a exclusão do concurso formal impróprio reconhecido quanto aos crimes de latrocínio.

Caso - No caso, o recorrente foi condenado a 42 anos de reclusão pela prática das condutas previstas nos arts. 148 (sequestro e cárcere privado); 157, § 3º, segunda parte (latrocínio), por duas vezes; e 211 (ocultação de cadáver) do Código Penal (CP). Reconheceu-se, ainda, o concurso formal impróprio com relação aos crimes de latrocínio, considerada a existência de duas vítimas fatais.

Desclassificação - Quanto à desclassificação pretendida, o Colegiado consignou que o juízo sentenciante, em harmonia com o ordenamento jurídico, julgou ter o recorrente contribuído ativamente para a realização do delito, em unidade de desígnios e mediante divisão de tarefas, com pleno domínio do fato.

Obs: Além disso, o agente assumiu o risco de produzir resultado mais grave, ciente de que atuava em crime de roubo, no qual as vítimas foram mantidas em cárcere sob a mira de arma de fogo.

Associação com comparsa - Para a Turma, aquele que se associa a comparsa para a prática de roubo, sobrevindo a morte da vítima, responde pelo crime de latrocínio, ainda que não tenha sido o autor do disparo fatal ou que sua participação se revele de menor importância.

Crime único - No tocante ao reconhecimento de crime único, a Turma ponderou ser o latrocínio delito complexo, cuja unidade não se altera em razão da existência de mais de uma vítima fatal. Acrescentou, por fim, que a pluralidade de vítimas é insuficiente para configurar o concurso de crimes, uma vez que, na espécie, o crime fim arquitetado foi o de roubo (CP, art. 157, § 3º), e não o de duplo latrocínio.

SEGUNDA TURMA

DIREITO PROCESSUAL PENAL – NULIDADES

(HC-133148)

Instauração de investigação criminal e determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima

A Segunda Turma denegou a ordem em "habeas corpus" em que se pretendia o reconhecimento da ilegalidade de ação penal e de interceptações telefônicas iniciadas a partir de denúncias anônimas.

No caso, o Ministério Público estadual, após receber diversas denúncias anônimas de prática de crimes e seus possíveis autores, procedeu a investigações preliminares, com a oitiva informal de testemunhas. Diante da verossimilhança das alegações, instaurou procedimento de investigação no qual foi requerida quebra do sigilo telefônico dos envolvidos.

Por essa razão, o paciente foi denunciado pela suposta prática dos crimes de associação criminosa e corrupção ativa (duas vezes), previstos nos arts. 288 e 333 do CP, e de fraude à licitação (cinco vezes), previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993.

Nulidades - Os impetrantes sustentavam que, por terem sido iniciadas a partir de denúncias anônimas — sem a comprovação da realização de diligências preliminares nos autos —, as investigações preliminares (portaria e procedimento investigativo criminal) e o procedimento relativo às interceptações telefônicas deveriam ser declarados nulos. Alegavam, ainda, que as interceptações telefônicas não teriam atendido às regras e condições estabelecidas pela Lei 9.296/1996.

Validade - A Turma rememorou entendimento do STF no sentido de que a denúncia anônima é válida, quando as investigações se valem de outras diligências para apurar a “delatio criminis”.

Necessidade devidamente demonstrada - Asseverou que a necessidade das interceptações telefônicas foi devidamente demonstrada pelo juiz natural da causa, bem como que havia indícios suficientes de autoria de crimes punidos com reclusão, conforme exigido pelo art. 2º da Lei 9.296/1996. Quanto às prorrogações das interceptações telefônicas, ponderou que a Corte tem admitido a razoável dilação dessas medidas, desde que respeitado o prazo de quinze dias entre cada uma das diligências, o que não caracteriza desrespeito ao art. 5º da Lei 9.296/1996.

Cerceamento de defesa -Ressaltou, por fim, que o indeferimento de diligências pelo magistrado de primeiro grau não configura cerceamento de defesa. Afinal, o art. 400, § 1º, do CPP (§ 1º “As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”) prevê a possibilidade de o juiz indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, sem que isso implique nulidade da respectiva ação penal.

Obs: Sustentou que a discussão sobre o acerto ou desacerto dessa decisão exigiria exame aprofundado dos fatos e provas da causa, o que não se mostra viável em “habeas corpus”, que não admite dilação probatória.

DIREITO CONSTITUCIONAL – COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO STF

(AO-2126)

Licença-prêmio e interesse da magistratura

A Segunda Turma, por maioria, não conheceu de ação originária em que se discutia o direito de magistrado gozar de licença-prêmio e determinou a devolução dos autos ao juízo de origem.

No caso, foi ajuizada ação, com base na simetria entre as carreiras da magistratura e do Ministério Público, para reconhecer a percepção de licença-prêmio por tempo de serviço pelo período de três meses a cada quinquênio ininterrupto de exercício, contado da data de ingresso do autor na magistratura.

Simetria - O autor alegava ter direito à percepção de licença-prêmio garantida aos membros do Ministério Público da União (MPU), prevista no art. 222 da Lei Complementar 75/1993, a partir da edição da Emenda Constitucional 45/2004, que incluiu na Constituição Federal o § 4º do art. 129, por meio do qual o Conselho Nacional de Justiça reconheceu a simetria entre os dois agentes políticos.

Interesse privativo - Inicialmente, a ação foi proposta perante juizado especial federal, que declinou de sua competência para o Supremo Tribunal Federal (STF), por entender que a matéria atingia interesse privativo da magistratura, não abarcando interesse direto de outros servidores.

Obs: A Turma assentou a incompetência do STF para apreciar o feito, ante a inexistência de interesse da totalidade da magistratura nacional.

Interesse de outros agentes políticos - O órgão fracionado afirmou que a pretensão vertida nos autos não se mostra exclusiva da categoria, haja vista o direito à fruição de licença-prêmio por tempo de serviço interessar não apenas ao autor, mas também a outros agentes políticos e servidores públicos. Afinal, o benefício pode estar previsto em estatuto jurídico do agente ou do servidor. Na hipótese dos autos, por exemplo, integra o estatuto do MPU e de outras carreiras do serviço público federal.

DIREITO PROCESSUAL PENAL – INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR

(Pet-6138)

Inquérito e compartilhamento de peças

A Segunda Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que determinou o compartilhamento de peças de investigação com a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, que apura crimes praticados no âmbito da Transpetro e ligados a suposta organização criminosa investigada na Operação Lava Jato.

Depoimentos de colaborador - No caso, depoimentos de colaborador apontam para a responsabilidade conjunta de cinco membros de partido político por supostos atos de corrupção que envolveriam a manutenção do delator na chefia da Transpetro, mediante pagamento de vantagem indevida, desviada de contratos da companhia. Daqueles, quatro são atualmente senadores. O agravante era senador na época dos atos mencionados, mas hoje não ocupa cargo eletivo.

Cisão subjetiva das investigações - A Turma afirmou que a decisão agravada, embora não seja expressa nesse sentido, deixa margem para a interpretação de que teria ocorrido uma cisão subjetiva das investigações em relação ao agravante.

Mesmo fatos conexos - Ressaltou que o Supremo Tribunal Federal (STF) supervisiona investigações pelos mesmos fatos contra outros investigados, e por fato conexo contra o agravante.

Juízo supervisor - Por outro lado, suscitou haver dúvida objetiva e fundada sobre qual juízo supervisionaria as investigações contra o agravante pela suposta corrupção no âmbito da Transpetro.

Risco de Compartilhamento de dados - Sublinhou que, na hipótese dos autos, em que quatro dos cinco investigados têm prerrogativa de foro, haveria risco de o compartilhamento de dados com a 13ª Vara Federal de Curitiba/PR acarretar em investigação de personagens sob a jurisdição do STF, o que poderia gerar anulação processual.

Voto Vencido - Vencido o ministro Edson Fachin (relator), que mantinha a decisão agravada. Pontuava que o compartilhamento não significaria declinação nem afirmação de competência. Frisava que os mesmos documentos e anexos remetidos para Curitiba, à guisa de compartilhamento, foram juntados em inquérito que tramita na Suprema Corte.