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Sunday

19

February 2017

Informativo nº 852 do STF - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

(ADPF-402)

Direito Administrativo - Agentes Públicos Réu em processo-crime e substituição presidencial

O ministro Dias Toffoli, em voto-vista, acompanhou o ministro Celso de Mello, no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido formulado, para consignar que os substitutos eventuais do presidente da República a que se refere o art. 80 da CF, caso ostentem a posição de réus criminais perante o STF, ficarão unicamente impossibilitados de exercer o ofício de presidente da República, embora conservem a titularidade funcional da chefia e direção de suas respectivas Casas.

Afirmou, inicialmente, que a previsão de suspensão do presidente da República de suas funções (CF, art. 86, § 1º) tem como fundamentos a moralidade pública e o princípio republicano e revela o intuito de preservar a dignidade de importante função pública ante o recebimento de ação penal pelo STF. Entretanto, asseverou não se poder avançar ao ponto de se concluir que a existência de ação penal em curso torna o acusado inabilitado para ocupar os cargos referidos no art. 80 da CF. Observou que a plena compreensão do citado art. 86, § 1º, passa pela leitura dos seus §§ 2º e 4º.

Afastamento por 180 dias - Em relação ao § 2º, ponderou que a existência de ação penal em curso não acarreta a perda do cargo de presidente da República, mas apenas o afastamento de seu titular, por período não superior a 180 dias, o qual deve retornar ao cargo se, decorrido aquele período, o julgamento não tiver sido concluído. Ou seja, o afastamento referido no § 1º do art. 86 da CF não é definitivo. Trata-se de providência de natureza acautelatória e reversível, pois o presidente retorna ao exercício de suas funções caso o julgamento não seja concluído no prazo. Sustentou que isso não poderia ser diferente, haja vista militar em favor do presidente da República a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII). Para o ministro Dias Toffoli, é claro, diante disso, que a Constituição não estabeleceu a absoluta incompatibilidade entre a existência de ação penal em curso e o exercício da presidência da República.

Exercício das atribuições que lhe são inerentes - No que se refere ao § 4º do art. 86, o ministro salientou que a responsabilização do presidente da República, durante o exercício do mandato, ocorre apenas em razão de atos praticados no exercício das atribuições que são inerentes ao cargo. A Constituição veda, portanto, que o presidente da República seja criminalmente responsabilizado por infrações penais cometidas antes do início do exercício do mandato, ou, se cometidas no exercício do mandato, que não guardem correlação com as funções de presidente da República.

Afastamento Cautelar - O afastamento cautelar se dá em razão da existência de processo penal acerca de atos praticados no exercício da função presidencial. É como se a denúncia recebida colocasse o titular do cargo sob suspeição para o exercício de tais funções, razão pela qual se torna necessário o seu afastamento. Portanto, também a partir da análise do § 4º do art. 86, não existe uma incompatibilidade absoluta entre a existência de ação penal em curso e o exercício da presidência da República. Frisou que a pessoa que seja ré em ação penal por crime não relacionado à função (em processo instaurado, por exemplo, antes da posse) pode até mesmo ocupar a presidência da República, sendo plenamente elegível para o cargo. Isso se depreende da leitura conjunta do mencionado preceito e do que dispõe a Lei de Inelegibilidades (LC 64/1990, com a redação dada pela LC 135/2010). De acordo com esse normativo, somente se considera inelegível, para qualquer cargo, aquele que seja condenado, em decisão transitada em julgado ou em decisão proferida por órgão judicial colegiado, pela prática dos crimes elencados no art. 1º, I, “e”.

Obs:O ministro também consignou que, enquanto o afastamento referido no § 1º do art. 86 está ligado exclusivamente a ações praticadas no exercício do cargo de presidente da República.

Obs1: no regime constitucional aplicável aos parlamentares e aos ministros do STF, inclusive aos respectivos presidentes, admite-se o processamento por crime comum não relacionado ao exercício de suas funções.

Obs3: Por essa razão, qualquer tentativa de transpor a previsão de afastamento do presidente da República para titulares de outros cargos sem que haja previsão constitucional geraria complexidades inerentes à transposição de uma norma de determinado universo temático para outro completamente distinto. Citou, como exemplo, a dúvida a respeito da natureza dos crimes que poderiam ensejar a incompatibilidade entre o ser denunciado e o exercício dos cargos de presidente da Câmara, do Senado ou do STF.

Interpretação Ampla - Para o ministro Dias Toffoli, a interpretação ampla que se busca na ADPF criaria verdadeira hipótese de inelegibilidade para os cargos internos de presidente dos órgãos mencionados no art. 80 da CF. Caso fixado esse entendimento, o Tribunal estaria exercendo excessiva ingerência, sobretudo nas atribuições internas do Poder Legislativo, estabelecendo distinção entre deputados e senadores no que tange à possibilidade de ocupar a presidência da respectiva Casa e conferindo, em última análise, um desvalor ao mandato do parlamentar ao lhe retirar parte das prerrogativas de sua representatividade política.

Exceção Drástica -O ministro ainda apontou que a previsão de afastamento cautelar do art. 86, § 1º, da CF constitui uma exceção drástica, legitimamente estabelecida pelo constituinte originário ao já mencionado princípio da presunção de inocência. Se acolhida a tese propugnada na ADPF, por meio de interpretação judicial, seria ampliada desmedidamente uma exceção a um princípio fundamental da Constituição.

Tese de Equiparação - Considerou também equivocada a tese de equiparação entre os requisitos de permanência na Presidência da República e os requisitos para a própria titularidade dos cargos previstos no art. 80 da CF. Com efeito, a partir do raciocínio de que os ocupantes dos cargos integrantes da linha sucessória da Presidência da República devem ostentar as características necessárias à titularidade da chefia do Poder Executivo, seria exigida dos aspirantes à presidência da Câmara, por exemplo, a idade mínima de 35 anos, não obstante a idade mínima para ser elegível como deputado federal seja apenas de 21 anos. Seria criado um requisito para assunção dos cargos de presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF sem qualquer previsão na Constituição, na legislação ordinária ou no regimento das Casas.

Substituição "Per Saltum" - Reputou que a substituição “per saltum” da autoridade pertinente é plenamente viável e constitucional. Primeiro, porque a substituição do presidente da República não é a única nem a mais relevante das funções exercidas pelos presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, os quais somente exercem essas funções de forma pontual ou transitória. Segundo, por ser situação bastante comum que essas autoridades possam estar momentaneamente impedidas de desempenhar a função de presidente da República, até mesmo por questões pessoais, hipótese em que normalmente já são chamados os subsequentes.

Periculum Libertatis - Por fim, concluiu que, fora da hipótese constitucionalmente prevista que autoriza o afastamento automático do presidente da República em razão do mero recebimento de denúncia, somente mediante a demonstração concreta do “periculum libertatis”, isto é, da situação de perigo gerada pelo estado de liberdade do imputado, seria possível determinar o afastamento dos cargos de presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do STF, com fundamento nos arts. 282 e 319, VI, do Código de Processo Penal, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência como norma de tratamento.

O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou o voto do ministro Celso de Mello. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos.

(SL-853)

Direito Administrativo - Agentes Públicos Afastamento de prefeito: supremacia da vontade popular e preservação da coisa pública

Em conclusão, o Plenário julgou prejudicado, por perda de objeto, agravo regimental em que se discutia o afastamento de prefeito do cargo, por força de decisão cautelar de tribunal de justiça em face da suposta prática de crimes — v. Informativo 809.

Tratava-se de recurso interposto contra decisão do então Ministro Presidente do STF, que havia deferido, em parte, medida liminar em pedido de suspensão liminar para possibilitar o retorno do requerente ao cargo que exercia.

O Tribunal considerou o fato de o mandato do prefeito em questão ter expirado.

REPERCUSSÃO GERAL

(RE-650898)

Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade ADI estadual e subsídio

Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados.

O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário.

Com base nas teses acima fixadas, o Plenário, em conclusão e por maioria, deu parcial provimento a recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido na parte em que declarava a inconstitucionalidade dos arts. 6º e 7º da Lei 1.929/2008 do Município de Alecrim/RS (“Art. 6º. Ao ensejo do gozo de férias anuais, o Prefeito Municipal perceberá o subsídio acrescido de um terço. § 1º. O Vice-Prefeito terá direito à mesma vantagem se tiver atividade permanente na Administração. § 2º. O gozo de férias correspondentes ao último ano do mandato poderá ser antecipado para o segundo semestre daquele exercício. Art. 7º. Além do subsídio mensal, o Prefeito e o Vice-Prefeito perceberão, em dezembro de cada ano, na mesma data em que for pago o décimo terceiro dos servidores do Município, uma quantia igual aos respectivos vigentes naquele mês. Parágrafo Único. Quando houver pagamento da metade da remuneração de um mês aos servidores, a título de adiantamento do décimo terceiro salário, na forma da Lei Municipal, igual tratamento será dado ao Prefeito e ao Vice-Prefeito”). Entretanto, o Colegiado manteve a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º [“Art. 4º. Será pago ao Prefeito Municipal, a título de indenização, o valor mensal de R$ 2.200,00 (dois mil e duzentos reais)”] — v. Informativo 813.

Prevaleceu o voto do ministro Roberto Barroso. Asseverou que a citada verba prevista no art. 4º não é verba de representação, uma vez que não possui caráter indenizatório.

Afirmou também que o regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal.

No entanto, sustentou não ser o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. Desse modo, o art. 39, § 4º, da CF não é incompatível com o pagamento dos citados adicionais.

Vencidos, em parte, os ministros Marco Aurélio (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia (Presidente), que negavam provimento ao recurso. Pontuavam que os agentes políticos estão submetidos à regra do § 4º do art. 39, mas não figuram no rol de beneficiários da exceção criada pelo § 3º do art. 39 da CF.

O ministro Marco Aurélio não participou da fixação do segundo enunciado de tese.

(RE-760931)

Direito Administrativo - Responsabilidade do Estado Responsabilidade subsidiária da Administração e encargos trabalhistas não adimplidos

O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço.

Na origem, o TST manteve a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública — tomadora de serviços terceirizados — pelo pagamento de verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratante. Isso ocorreu em razão da existência de culpa “in vigilando” do órgão público, caracterizada pela falta de acompanhamento e fiscalização da execução de contrato de prestação de serviços, em conformidade com a nova redação dos itens IV e V da Súmula 331 do TST (“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial; e V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”).

A recorrente alega que o acórdão recorrido, ao condenar subsidiariamente o ente público, com base no art. 37, § 6º, da CF, teria desobedecido ao conteúdo da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (DJE de 9.9.2011) e, consequentemente, ao disposto no art. 102, § 2º, da CF. Afirma que o acórdão recorrido teria declarado a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, embora a norma tenha sido declarada constitucional no julgamento da ADC 16. Sustenta violação dos arts. 5°, II, e 37, “caput”, da CF, por ter o TST inserido no item IV da sua Súmula 331 obrigação frontalmente contrária ao previsto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações. Defende, por fim, que a culpa “in vigilando” deveria ser provada pela parte interessada, e não ser presumida.

Preliminarmente, o Tribunal admitiu o ingresso de “amici curiae” — após a inclusão do processo em pauta para julgamento —, em respeito ao princípio da paridade de armas, ou seja, quando há pedidos de ingressos e admissão de “amici curiae”, de um lado, e não há, ou há um número muito menor, do outro.

Quanto ao mérito, a ministra Rosa Weber (relatora) conheceu em parte do recurso — apenas quanto ao tema da responsabilidade subsidiária — e, na parte conhecida, negou-lhe provimento. Reafirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, nos termos do que decidido no julgamento da ADC 16, em que vedada a imputação automática de responsabilidade à Administração Pública pelo mero inadimplemento de obrigações trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços.

Ademais, asseverou que, no julgamento da ADC 16, foi fixada a tese de que não fere o texto constitucional (arts. 5º, II, e 37, “caput” e § 6º, da CF) a atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelo inadimplemento, por parte de empresa prestadora de serviços, de obrigações trabalhistas na hipótese de culpa comprovada da entidade administrativa — relativamente aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços —, observados os princípios disciplinadores do ônus da prova.

Acrescentou que a Corte, naquele julgamento, não adentrou a questão do ônus probatório dos aspectos configuradores da culpa — hábil a ensejar a referida responsabilidade — nem tampouco estabeleceu balizas para a apreciação da prova pelo julgador.

Ponderou que a presunção de legitimidade, atributo dos atos administrativos, carrega em si prerrogativa de conformidade da atuação administrativa com o direito. Isso, contudo, não exonera a Administração Pública de demonstrar o cumprimento dos deveres legalmente estabelecidos.

Para a ministra, ressalvada na ADC 16 a tese da responsabilidade subjetiva do Poder Público, em face da omissão estatal no dever fiscalizatório, é adequada a invocação da doutrina da culpa presumida no tocante ao encargo probatório.

Nesses termos, o Estado não é condenado automaticamente ou de forma objetiva. A adoção da culpa presumida — situada dentro da responsabilidade subjetiva — possibilita ao ente público, detentor dos meios probatórios, demonstrar o cumprimento do dever legal, a inexistência de negligência, imperícia ou imprudência e, mais especificamente, a ausência de culpa, bem como que não desatendeu às prescrições existentes. Em face da inércia ou ineficiência do Estado, não se tem apenas a presunção de culpa estatal, mas a própria presunção do nexo causal, com a inversão do ônus da prova em relação a possíveis excludentes.

Consignou que, a par da perspectiva da teoria da culpa presumida, os princípios orientadores da teoria do ônus da prova concorrem para a mesma conclusão — de que o encargo probatório nessas hipóteses cabe à Administração Pública. À luz do princípio da aptidão para a prova, a parte responsável pela produção probatória é a que apresenta melhores condições de realizá-la, independentemente do ônus imposto pela norma processual. Trata-se da própria aplicação do princípio da igualdade no processo, na medida em que exige de cada parte a prova que realmente possa produzir.

Assim, considerada a busca da efetiva tutela jurisdicional do direito lesado ou ameaçado de lesão, os deveres probatórios cabem à parte que detiver aptidão para se reportar a respeito de conhecimentos técnicos e informações específicas sobre os fatos ou tiver maior facilidade na sua demonstração, sem necessidade de qualquer decisão judicial de inversão do ônus da prova. Esse princípio harmoniza-se perfeitamente com o processo do trabalho, em que a hipossuficiência do trabalhador na relação de direito material acaba sendo refletida no próprio acesso à Justiça e aos meios probatórios.

Igualmente, sob o norte do princípio da cooperação — boa-fé objetiva no processo —, todos os participantes da relação processual têm o dever de colaborar para que se obtenha decisão de mérito justa e efetiva em tempo razoável. Nesse contexto, tem-se a necessidade de atuação positiva do julgador, a fim de impedir o massacre do direito da parte hipossuficiente ou o desequilíbrio da relação processual.

Quanto ao dever probatório da Administração Pública em situações como a dos autos, a técnica processual da distribuição dinâmica do ônus da prova, fundamentada nos princípios da igualdade, aptidão para a prova e cooperação, contrapõe-se ao ônus estático da prova (art. 818 da CLT e art. 333 do revogado Código de Processo Civil) e tem por norte a capacidade probatória de cada parte — antídoto para a chamada “prova diabólica”.

A ministra entendeu caber ao ente público o ônus de provar o cumprimento do poder dever fiscalizatório do contrato de prestação de serviços, mormente no que se refere à observância das regras de direito trabalhista, em consonância com os princípios constitucionais que orientam o direito administrativo, sobretudo o da moralidade.

Afirmou, por conseguinte, ser inequivocamente desproporcional impor aos terceirizados o dever probatório quanto ao descumprimento do dever da Administração Pública de fiscalizar o contrato de prestação de serviços.

Observou que o dever jurídico de fiscalizar a execução do contrato (Lei 8.666/1993, art. 67) é incluído no regime jurídico dos contratos administrativos instituído por essa lei como uma das prerrogativas da Administração Pública, ao lado de outras fundamentais a assegurar a eficácia da fiscalização exigida. Incumbe à Administração Pública, dessa forma, acompanhar e fiscalizar permanentemente o cumprimento, pela prestadora de serviços, das obrigações trabalhistas em relação a seus empregados antes, durante e após o contrato de trabalho.

Ressaltou que a legislação vem conferindo ao sistema de licitação e contratação pelo poder público uma nova feição regulatória que, além do sentido meramente econômico de defesa do interesse imediato da administração, busca preservar uma relação de custo-benefício social da contratação. Apenas quando a Administração Pública descumprir dever legal atinente a fiscalização, sanções e garantias, com violação de direitos dos trabalhadores terceirizados, haverá responsabilização subsidiária.

Por fim, destacou que concluir pela irresponsabilidade estatal ou pela imposição do encargo probatório ao trabalhador implicaria desconsideração do valor social do trabalho e dos princípios trabalhistas, que visam assegurar o resguardo dos direitos fundamentais do trabalhador e do princípio da dignidade humana, em homenagem à nova ordem constitucional.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

R E P E R C U S S Ã O G E R A L

(DJe de 1º a 3 de fevereiro de 2017)

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 1.001.075-PI

Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Competência da Justiça do Trabalho. Mudança de regime jurídico. Transposição para o regime estatutário. Verbas trabalhistas concernentes ao período anterior. 3. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. 4. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.