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Wednesday

02

March 2016

Informativo nº 814 do STF - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

(ADI 2.390/DF)

Sigilo e fiscalização tributária

O Plenário iniciou julgamento conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário (LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, artigos 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto 3.724/2001; Decreto 4.489/2002; e Decreto 4.545/2002).

Expressão “do inquérito ou”

O relator afirmou que, quanto à alegação de inconstitucionalidade da expressão “do inquérito ou”, contida no § 4º do art. 1º da LC 105/2001, a norma impugnada não cuidaria da transferência de informações bancárias ao Fisco, questão que estaria no cerne das ações diretas.

Tratar-se-ia de norma referente à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito há muito se admitiria a quebra de sigilo bancário, quando presentes indícios de prática criminosa (AC 3.872 AgR/DF, DJe de 13.11.2015; HC 125.585 AgR/PE, DJe de 19.12.2014; Inq 897 AgR/DF, DJU de 24.3.1995).

Inexistência de ofensa à intimidade

No que tange à impugnação dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, ponto central das ações diretas de inconstitucionalidade, haveria que se consignar a inexistência, nos dispositivos combatidos, de violação a direito fundamental, notadamente de ofensa à intimidade. Não haveria “quebra de sigilo bancário”, mas, ao contrário, a afirmação desse direito.

Deveres do contribuinte

Outrossim, seria clara a confluência entre os deveres do contribuinte — o dever fundamental de pagar tributos — e os deveres do Fisco — o dever de bem tributar e fiscalizar.

Compromissos internacionais

Esses últimos com fundamento, inclusive, nos mais recentes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Nesse sentido, para se falar em “quebra de sigilo bancário” pelos preceitos impugnados, necessário seria vislumbrar, em seus comandos, autorização para a exposição das informações bancárias obtidas pelo Fisco. A previsão de circulação dos dados bancários, todavia, inexistiria nos dispositivos questionados, que consagrariam, de modo expresso, a permanência no sigilo das informações obtidas com base em seus comandos.

Transferência de sigilo

O que ocorreria não seria propriamente a quebra de sigilo, mas a ‘transferência de sigilo’ dos bancos ao Fisco. Nessa transmutação, inexistiria qualquer distinção entre uma e outra espécie de sigilo que pudesse apontar para uma menor seriedade do sigilo fiscal em face do bancário.

Ao contrário, os segredos impostos às instituições financeiras — muitas das quais de natureza privada — se manteria, com ainda mais razão, com relação aos órgãos fiscais integrantes da Administração Pública, submetidos à mais estrita legalidade.

LC 105/2001

O relator destacou que, em síntese, a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação, com maior precisão, por meio de legítima atividade fiscalizatória, do patrimônio, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte.

Medida fiscalizatória sigilosa

Além de consistir em medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo Fisco exigiria a existência de processo administrativo — ou procedimento fiscal. Isso por si, já atrairia para o contribuinte todas as garantias da Lei 9.784/1999 — dentre elas, a observância dos princípios da finalidade, da motivação, da proporcionalidade e do interesse público —, a permitir extensa possibilidade de controle sobre os atos da Administração Fiscal.

Compartilhamento de informações sigilosas

De todo modo, por se tratar de mero compartilhamento de informações sigilosas, seria mais adequado situar as previsões legais combatidas na categoria de elementos concretizadores dos deveres dos cidadãos e do Fisco na implementação da justiça social, a qual teria, como um de seus mais poderosos instrumentos, a tributação.

Solidariedade social

Nessa senda, o dever fundamental de pagar tributos estaria alicerçado na ideia de solidariedade social. Assim, dado que o pagamento de tributos, no Brasil, seria um dever fundamental — por representar o contributo de cada cidadão para a manutenção e o desenvolvimento de um Estado que promove direitos fundamentais —, seria preciso que se adotassem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal.

Já quanto à impugnação ao art. 1º da LC 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, o relator asseverou que os dispositivos seriam referentes ao sigilo imposto à Receita Federal quando essa detivesse informações sobre a situação econômica e financeira do contribuinte.

Diante das cautelas fixadas na lei, não haveria propriamente quebra de sigilo, mas sim transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Em relação ao art. 3º, § 3º, da LC 105/2001 — a determinar que o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) forneçam à Advocacia-Geral da União (AGU) “as informações e documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte” —, ressaltou que essa previsão seria prática corrente.

Órgãos de defesa da União

Isso se daria porque, de fato, os órgãos de defesa da União solicitariam aos órgãos federais envolvidos em determinada lide informações destinadas a subsidiar a elaboração de contestações, recursos e outros atos processuais. E de nada adiantaria a possibilidade de acesso dos dados bancários pelo Fisco se não fosse possível que essa utilização legítima fosse objeto de defesa em juízo por meio do órgão por isso responsável, a AGU.

Processo Administrativo regulamentado

Já o Ministro Roberto Barroso conferiu interpretação conforme ao art. 6º da LC 105/2001, para estabelecer que a obtenção de informações nele prevista dependesse de processo administrativo devidamente regulamentado por cada ente da Federação. Dever-se-ia assegurar, como se daria com a União, por força da Lei 9.784/1999 e do Decreto 3.724/2001, no mínimo as seguintes garantias:

a) notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos;

b) sujeição do pedido de acesso a superior hierárquico do requerente;

c) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com registro de acesso,

d) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.

(HC-105959)

“Habeas corpus” contra decisão monocrática

Ao proferir decisão pelo não conhecimento do “writ”, o Tribunal, por maioria, reafirmou sua jurisprudência no sentido de não ser cabível “habeas corpus” impetrado contra decisão monocrática de ministro da Corte.

Súmula 606

Ademais, o tema estaria materializado no Enunciado 606 da Súmula do STF (“Não cabe ‘habeas corpus’ originário para o Tribunal Pleno de decisão da Turma ou do Plenário, proferida em ‘habeas corpus’ ou no respectivo recurso”).

Lei nº 8.038

Destacou que não se trataria de impedir a revisão do ato do relator, mas que haveria outro caminho, conforme previsto no art. 38 da Lei 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do RISTF.

(HC 126292/SP)

Presunção de inocência e execução provisória de condenação criminal

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em julgamento de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

Execução Provisória

A Corte afirmou que o tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolveria reflexão sobre:

a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à;

b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal.

Consonância com súmulas do STF

Essa orientação seria ilustrada, ainda, pelos Enunciados 716 e 717 da Súmula do STF (“Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”, e “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”, respectivamente).

Reservas de dúvidas

O Plenário ressaltou que, antes de prolatada a sentença penal, haveria de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica, o que levaria a atribuir ao acusado, para todos os efeitos — mas, sobretudo, no que se refere ao ônus da prova da incriminação —, a presunção de inocência.

Superação do Princípio da Presunção de Inocência

Para o sentenciante de primeiro grau, ficaria superada a presunção de inocência por um juízo de culpa — pressuposto inafastável para condenação —, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por tribunal de hierarquia imediatamente superior.

Exaurimento da matéria de fato

Nesse juízo de apelação, de ordinário, ficaria definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se fosse o caso, da responsabilidade penal do acusado. Então, ali que se concretizaria, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tivesse ela sido apreciada ou não pelo juízo “a quo”.

Desse modo, ressalvada a estreita via da revisão criminal, seria, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exauriria a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado.

Preclusão da matéria de fato

Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF — recurso especial e extraordinário — teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito.

Lei da Ficha Limpa

Nessa trilha, aliás, haveria o exemplo recente da LC 135/2010 - Lei da Ficha Limpa, que, em seu art. 1º, I, expressamente consagraria como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados, quando proferidas por órgão colegiado.

Equívocos

O Plenário asseverou que seria possível tanto a ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em relação às instâncias extraordinárias.

Cautelares para outorga ade efeitos suspensivos

Assim sendo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos.

Habeas Corpus

Por outro lado, a ação constitucional do “habeas corpus” igualmente comporia o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado.

REPERCUSSÃO GERAL

(RE-601314)

Fornecimento de informações financeiras ao fisco sem autorização judicial

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a constitucionalidade — frente ao parâmetro do sigilo bancário — do acesso aos dados bancários por parte de autoridades e agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sem autorização judicial, nos termos dispostos pela LC 105/2001:

(“Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”).

Princípio da irretroatividade das leis

Pretende-se, assim, analisar se haveria afronta ao princípio da irretroatividade das leis, quando esses mecanismos são empregados para a apuração de créditos relativos a tributos distintos da CPMF, cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior à vigência deste diploma legislativo.

Função da Tributação

Destacou que para a Carta, a tributação é instrumento para a produção da igualdade entre os cidadãos e, por esse motivo, se põe em um contexto de esfera pública mais ampla do que a estatalidade, em que se delibera e se decide sobre a arrecadação, a gestão e o dispêndio dos recursos públicos.

Uma das expressões do direito da personalidade

Ressaltou que o STF entende que o sigilo bancário encontra guarida constitucional no art. 5º, X, da CF, à luz de sua natureza de direito da personalidade. Portanto, do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário seria uma das expressões do direito de personalidade que se traduziria em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

Sigilo como forma de elidir pagamento de tributos

Por sua vez, o fato de os tributos serem contributos indispensáveis a um destino em comum e próspero de todos os membros da comunidade politicamente organizada tem reflexos na questão da oponibilidade do sigilo bancário contra a administração tributária, porquanto limitaria o exercício do direito subjetivo à privacidade, na medida em que reputa ilegítimo fazer uso de segredo bancário com a finalidade de elidir os tributos devidos.

Tratados internacionais

O relator frisou que o Brasil teria aderido a diversos tratados internacionais em matéria tributária voltados para trocas, automáticas ou a pedido, de informações fiscais entre mais de cem países signatários, notadamente:

1-“Convenção Multilateral sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Fiscal”;

2-“Convenção para Troca Automática de Informação Financeira em Matéria Tributária”.

3-Programa da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a evitar os efeitos negativos da chamada concorrência fiscal entre Estados soberanos, especialmente no tocante aos “paraísos fiscais”.

Esforços Globais

Todas essas medidas atenderiam aos esforços globais de combate:

1- à fraude fiscal internacional;

2- evasão de divisas;

3- lavagem de dinheiro; e

4- paraísos fiscais, por meio do aprimoramento da transparência fiscal em relação às pessoas jurídicas e arranjos comerciais.

Princípio da capacidade contributiva

Nesses termos, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte serviriam para a efetivação do princípio da capacidade contributiva, que estaria em risco de violação nas restritivas hipóteses autorizadoras de acesso da administração tributária às transações bancárias dos contribuintes.

Taxatividade do Art. 6º da LC 105/2001=

Seria taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso quando forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Demais disso, seu parágrafo único preconiza que “O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”, sob pena de se aplicar o art. 198 do CTN (“Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades”).

Por fim, apontou que a alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/2001 não atrairia a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que tal norma se encerraria na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal. Assim, evidenciar-se-ia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o art. 144, § 1º do CTN (§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros”).

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

PRIMEIRA TURMA

(HC-101473)

Câmara de tribunal de justiça composta por juízes de 1º grau

Não viola o princípio do juiz natural o julgamento de apelação por órgão colegiado presidido por desembargador, sendo os demais integrantes juízes convocados.

Razoável duração do processo

Ao contrário, essa solução, longe de caracterizar a criação de juízos de exceção ou “ad hoc”, teria a virtude de tentar concretizar uma prestação jurisdicional célere e efetiva, em plena conformidade com a garantia constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).

(MS-31518)

Anulação de registro de aposentadoria e comprovação de tempo trabalhado na condição de aluno-aprendiz

A Primeira Turma retomou julgamento de mandado de segurança impetrado contra acórdão do TCU, que anulara ato de concessão de aposentadoria e determinara o retorno do impetrante à atividade, para completar os requisitos para a aposentadoria integral, ou que os proventos fossem proporcionais ao tempo de contribuição.

Glosa do tempo do aluno-aprendiz

Na espécie, a Corte de Contas glosara o cômputo de tempo prestado na condição de aluno-aprendiz por entender que não ficara comprovada a efetiva prestação do serviço.

O Ministro Marco Aurélio (relator) indeferiu a ordem. Afirmou que o servidor que pretendesse ter o citado período contado como de tempo de serviço deveria apresentar certidão do estabelecimento de ensino frequentado.

Ressaltou que, com a edição da Lei 3.353/1959, passara-se a exigir, para a contagem do tempo mencionado, a demonstração de que a mão de obra tivesse sido remunerada com o pagamento de encomendas.

Como consequência, a declaração emitida por instituição de ensino profissionalizante somente serviria a comprovar o período de trabalho caso registrasse expressamente a participação do educando nas atividades laborativas desenvolvidas para atender aos pedidos feitos às escolas, o que não teria ocorrido no caso.

Comprovação de remuneração

A parte não lograra comprovar qualquer remuneração, ainda que indireta, a título de contraprestação pelos serviços prestados como aluno-aprendiz.

Em divergência, o Ministro Edson Fachin concedeu a segurança, no que foi acompanhado pelo Ministro Luiz Fux.

Em seguida, pediu vista a Ministra Rosa Weber.

SEGUNDA TURMA

(RMS-32970)

Mandado de segurança e legitimidade ativa do Ministério Público Militar

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público Militar, em face de decisão que reconhecera a prescrição no tocante a militar acusado da suposta prática de ato libidinoso com menor de idade.

A Turma assinalou que o “Parquet” militar, atuando como “custos legis”, não teria legitimidade ativa no tocante ao mandado de segurança.

Os direitos à ordem democrática e à ordem jurídica não seriam de titularidade do Ministério Público, mas de toda a sociedade.

O mandado de segurança, na espécie, se insurgiria contra decisão judicial, e não administrativa. Além disso, não houvera usurpação de competência que pudesse ser considerada ilegalidade ou abuso de poder, mesmo porque o acusado fora absolvido em sede penal.

(Ext-1397)

Extradição: concomitância de prisão cautelar e penal e detração

Além disso, citou o art. 116, parágrafo único, do CP, segundo o qual “depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo”.

A Turma, por maioria, reconheceu a aplicação da detração do tempo da prisão cautelar para fins de extradição no tocante à pena a ser cumprida no País requerente.

(HC-123494)

Defensoria Pública e defensor público natural

A Segunda Turma denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se pretendia a incidência do princípio do defensor natural.

A Defensoria Pública deveria se acomodar ao Poder Judiciário, e não o contrário, pois a atuação da Defensoria ainda seria insuficiente em alguns locais.

(Rcl-22009)

Termo de colaboração premiada e Súmula Vinculante 14

A Segunda Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em reclamação em que se pretendia a obtenção de acesso a termos de colaboração premiada colhidos em sede de investigação criminal.

Fatos não relacionados à inicial de acusação

No caso, a autoridade reclamada obstara acesso ao reclamante — denunciado em ação penal — quanto a termos relativos a fatos não relacionados à inicial acusatória. Entretanto, permitira acesso no que se refere ao termo no qual fundada a denúncia.

Súmula Vinculante 14 do STF

Sustentava-se ofensa ao Enunciado 14 da Súmula Vinculante (“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).

O Colegiado assinalou que esse enunciado sumular assegura ao defensor legalmente constituído o direito de acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial.

Instauração formal do Inquérito

Enquanto não instaurado formalmente o inquérito acerca dos fatos declarados, o acordo de colaboração e os correspondentes depoimentos estariam sujeitos a estrito regime de sigilo.

Instaurado o inquérito, o acesso aos autos é restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações

Diligências em andamento

Assegura-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento.