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Thursday

04

February 2016

Informativo nº 271/2016 do TCU - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

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(Acórdão 3301/2015-Plenário)

Retenção de pagamento

É lícita a previsão contratual de retenção pela Administração de pagamentos devidos à contratada em valores correspondentes às obrigações trabalhistas e previdenciárias inadimplidas, incluindo salários, demais verbas trabalhistas e FGTS, relativas aos empregados dedicados à execução do contrato.

Representação

Não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993.

Não caracteriza uma sanção administrativa

A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória.

Prejuízo ao Erário

Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário.

Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados.

Destinações do valor retido

Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis:

1- pagamento à contratada;

2- comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem.

Valores superiores

A retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido.

Prazo indeterminado

A retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos
devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração.

Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial.

Instrumento convocatório

Nesse passo, entendeu o relator que convém prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam essas faculdades ao elaborar suas propostas.

Valores reclamados judicialmente

No entanto, no caso específico dos autos, a cláusula questionada previa retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados, os quais, segundo o relator, não apresentam necessariamente correspondência com os efetivamente devidos pela empresa, costumando ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostraria desproporcional e onerosa.

Resguardar contra dívidas trabalhistas

O TCU recomendou à Ceagesp que adotasse os seguintes procedimentos, para se resguardar contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (subitem 9.3 do decisum):

a) prever nos contratos, de forma expressa: autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato; autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A,inciso I, da IN/SLTI/MP 2/08, com redação dada pela IN/SLTI/MP6/13;

b) depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

c) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de: prejuízos advindos do não cumprimento do contrato; multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada; prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato; e obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;

d) caso sobrevenham, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, inciso I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas.

(Acórdão 3349/15-Plenário)

É irregular a apropriação de planos de incentivo (bônus de volume) recebidos pelas agências de publicidade em contratações que contenham cláusula determinando o repasse dessa vantagem ao ente público contratante, no caso de avenças anteriores à Lei 12.232/10, ou quando não se tratar de inserções de mídia efetuadas por veículos de divulgação.

É possível o recebimento de bonificações de volume por agências de publicidade, sem repasse dessa vantagem ao contratante, notadamente ante a superveniência da Lei 12.232/10.

Caso mensalão

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, quando do julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão), em que foi apreciada questão análoga à tratada nestes autos: a ausência de repasse de bônus de volume à administração contratante.

As manifestações naquela ação foram contrárias à possibilidade de aplicar a Lei 12.232/2010 para, a posteriori, prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito.

Irregularidade da apropriação

No julgamento, prevaleceu entendimento pela irregularidade da apropriação, pela agência, de bônus e de vantagens obtidos junto a fornecedores, por contrariar expressamente cláusula contratual”.

A declaração do STF, ainda que incidental, afetou a validade da aplicação da norma, o que independe do caso concreto e se caracteriza como documento novo, relevante para o desfecho do processo e com efetivo potencial de alterar a decisão recorrida (...) Portanto, ante a inconstitucionalidade do art. 20 da Lei 12.232/2010, impõe-se que o TCU revise os acórdãos que tenham se fundamentado nesse normativo”.

No caso concreto, a empresa gráfica recebeu desconto de seus fornecedores de insumos sem repassar os valores à contratante, contrariando cláusula contratual que previa entre as obrigações da contratada envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, ao banco os descontos especiais, bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens.

Inconstitucionalidade do art 20 da lei 12.232/2010

Ainda que não houvesse a decisão do STF quanto à inconstitucionalidade do art. 20 da Lei 12.232/2010, a retenção do valor dos descontos pela agência seria irregular, pois tal bonificação não se enquadra no conceito de plano de incentivo”.

Distinção entre veículos de comunicação e fornecedores de serviço

Citando o Acórdão 2.304/15-Plenário, onde se faz clara distinção entre veículos de comunicação e fornecedores de serviço, o relator asseverou que a Lei 12.232/10, “ao estabelecer, em seu art. 18, que os descontos decorrentes de planos de incentivo seriam receita própria da agência, textualmente se referiu a planos de incentivo por veículo de comunicação”.

De igual modo, as contrarrazões apresentadas pelos ex-gestores do banco não justificaram a prática irregular de deixar de exigir da agência de publicidade contratada o repasse do valor dos descontos recebidos junto a fornecedores que não sejam veículos de comunicação. O Plenário deu provimento ao recurso, julgando as contas irregulares, com imputação de débito e multa aos envolvidos.

(Acórdão 3356/2015-Plenário)

Exigências relativas ao tempo de formação acadêmica e de experiência profissional somente são aceitáveis como requisito de habilitação em licitações se acompanhadas de justificativa expressa, no instrumento convocatório, que demonstre a imprescindibilidade de tais condições à execução do objeto.

Restrição à competitividade

A contratação de empresa especializada na elaboração de gestão integrada de resíduos sólidos, face à exigência de equipe multidisciplinar, contando com a participação, entre outros profissionais, de engenheiro especialista na área de resíduos com quinze anos de experiência e de advogado na área de resíduos com cinco anos de experiência.

Formação e tempo de experiência dos profissionais

Sobre o assunto, anotou a unidade técnica especializada que “a jurisprudência deste Tribunal indica que a exigência de requisitos profissionais baseados exclusivamente na formação e no tempo de experiência dos profissionais, salvo quando tais características revelarem-se imprescindíveis à execução do objeto, configura medida de caráter restritivo, devendo os motivos das exigências serem tecnicamente justificados de forma expressa no processo licitatório, assegurando-se de que os parâmetros fixados são necessários, suficientes e pertinentes ao objeto licitado”.

Área de resíduos sólidos

Cabível a exigência de tempo de formação e experiência na área de resíduos sólidos, já que as características requeridas revelam-se imprescindíveis à execução do objeto, uma vez que se trata de projeto complexo, compreendendo períodos de consecução de curto a longo prazo, para o qual exige-se conhecimento técnico especializado na área”.

Motivos no Edital

Necessidade de fazer constar, em editais de licitação, os motivos tecnicamente justificados para a contratação de equipe qualificada e experiente, que venha a atender efetivamente aos objetivos traçados.