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Thursday

21

April 2016

Informativo nº 579 do STJ - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Recursos Repetitivos

(REsp 1.344.352-SP)

PROTESTO POR TABELIONATO DE COMARCA DIVERSA DO DOMICÍLIO DO DEVEDOR E ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE LOCALIZAÇÃO PARA A INTIMAÇÃO DO DEVEDOR POR EDITAL RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 921

O tabelião, antes de intimar o devedor por edital, deve esgotar os meios de localização, notadamente por meio do envio de intimação por via postal, no endereço fornecido por aquele que procedeu ao apontamento do protesto

Escolha do Credor

É possível, à escolha do credor, o protesto de cédula de crédito bancário garantida por alienação fiduciária, no tabelionato em que se situa a praça de pagamento indicada no título ou no domicílio do devedor.

OBS: à luz do ordenamento jurídico, esclarece que há inúmeras possibilidades de o protesto ser realizado em cartório diverso do domicílio do obrigado.

Cheques

O próprio art. 6º da Lei de Protesto estabelece que, tratando-se de cheque, poderá o ato ser lavrado no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente, não havendo dúvidas acerca da possibilidade de intimação postal em Município diverso do tabelionato.

Duplicatas

No tocante à duplicata, há precedente da Quarta Turma, cujo entendimento é no sentido de que o protesto pode ser tirado na praça de pagamento (REsp 1.015.152-RS, DJe 30/10/2012).

União- no tocante ao protesto de certidão de dívida ativa, também realiza o protesto em cartório diverso daquele de domicílio do devedor, conforme pesquisa realizada no sítio da PFN.

LEI nº 9492/97

Acrescente-se que, para a correta compreensão do art. 15 da Lei n. 9.492/1997, é imprescindível proceder-se a uma interpretação sistemática, de modo a harmonizar os dispositivos do mencionado diploma, que não são estabelecidos de modo caótico.

Princípio da unitariedade

É que, ao admitir-se essa interpretação, em caso de protesto de título em que existam coobrigados residentes em domicílios diversos, o cartório só poderia intimar por AR aquele que residisse no mesmo município do tabelionato (cabendo ressaltar que, em vista do princípio da unitariedade, não é possível realizar dois protestos envolvendo a mesma dívida).

Desse modo, a "competência" territorial dos tabelionatos diz respeito, por exemplo, à sua própria localização para o adequado atendimento ao público local, o recebimento de apontamentos, a realização de intimação por meio de prepostos, bem como o protesto especial para fins falimentares - que deve ser lavrado na comarca do principal estabelecimento do devedor -, não se afastando, em absoluto, a possibilidade de intimação por via postal.

Nessa linha de intelecção, consagrando o princípio da publicidade imanente, o art. 2º do Diploma do Protesto estabelece que são "Os serviços concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos".

O art. 14 estabelece que, protocolizado o título ou documento de dívida, o Tabelião de Protesto expedirá a intimação ao devedor, no endereço fornecido pelo apresentante do título ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereço, ademais, o § 1º esclarece que a intimação poderá ser feita por qualquer meio, "desde que o recebimento fique assegurado e comprovado através de protocolo, aviso de recepção (AR) ou documento equivalente".

Endereço incorreto

O próprio § 2º do mesmo art. 15 estabelece que "Aquele que fornecer endereço incorreto, agindo de má-fé, responderá por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções civis, administrativas ou penais", deixando nítido o propósito de se evitar que o tabelião tenha de promover intimação ficta, isto é, por meio de edital.

Obs: A propósito, essa é a pacífica jurisprudência das duas turmas de direito privado (AgRg no AREsp 589.602-AC, Quarta Turma, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 365.727-RS, Terceira Turma, DJe 24/10/2013). Ademais, um dos claros propósitos da lei é propiciar a solução extrajudicial de conflitos, pois, a teor do art. 19, § 2º, cabe ao tabelião não apenas receber o montante devido, mas também dar a respectiva quitação.

Obs2: esse preceito só será bem atendido caso o tabelião esgote os meios legítimos de intimação, antes de ter de lançar mão da via editalícia.

Cédula de crédito bancário

Some-se que, no que concerne à cédula de crédito bancário, impende asserir que é bem de ver que, na mesma linha do que o ordenamento jurídico define para protesto de duplicata, nota promissória e cheque, o art. 28, parágrafo único, do Decreto n. 2.044/1908 estabelece que o protesto pode ser tirado no lugar indicado na letra para o aceite ou para o pagamento.

Pagamento por meio de boleto

O pagamento por meio de boleto é utilizado para quitar obrigações em geral, resultando em comodidade e diminuindo os custos da operação, em benefício do próprio devedor.

Obs: O recebimento, por meio de boleto, não significa que houve a efetivação do pagamento no domicílio do consumidor, mas apenas que, por intermédio da rede bancária, o credor recebeu o valor na agência e conta vinculadas ao boleto. Em suma, o pagamento é, efetivamente, efetuado e verificado com o recebimento da quantia na agência do credor, por intermédio da rede bancária.

Ademais, faz-se necessário consignar que, como é necessário ao apontamento a protesto que o documento tenha executividade, isto é, seja dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, a medida é bem menos severa ao devedor se comparada à execução do título, pois não envolve atos de agressão ao patrimônio do executado, sendo certo que os órgãos de proteção ao crédito também fazem uso de dados de caráter público da distribuição do Judiciário - o que, igualmente, resulta na "negativação" nos órgãos de proteção ao crédito.

(REsp 1.304.736-RS)

CREDISCORE E INTERESSE DE AGIR EM AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC/1973 E RES. STJ N. 8/2008). TEMA 915

Em relação ao sistema credit scoring, o interesse de agir para a propositura da ação cautelar de exibição de documentos exige, no mínimo, a prova de:

1-) requerimento para obtenção dos dados ou, ao menos, a tentativa de fazê-lo à instituição responsável pelo sistema de pontuação, com a fixação de prazo razoável para atendimento; e

2-)que a recusa do crédito almejado ocorreu em razão da pontuação que lhe foi atribuída pelo sistema Scoring.

Como sabido, o interesse de agir é condição da ação que possui três aspectos:

1- utilidade, pois o processo deve trazer algum proveito para o autor;

2- adequação, uma vez que se exige correspondência entre o meio escolhido e a tutela pretendida;

3- necessidade, haja vista a demonstração de que a tutela jurisdicional seja imprescindível para alcançar a pretensão do autor.

STJ- haverá interesse de agir para a exibição sempre que o autor pretender conhecer e fiscalizar documentos próprios ou comuns de seu interesse, notadamente referentes à sua pessoa e que estejam em poder de terceiro, sendo que, conforme entendimento doutrinário, "passou a ser relevante para a exibitória não mais a alegação de ser comum o documento, e sim a afirmação de ter o requerente interesse comum em seu conteúdo".

OBS: Verifica-se, pois, que haverá interesse de agir daquele consumidor que intente ação de exibição de documentos objetivando conhecer os principais elementos e critérios considerados para a análise do seu histórico, e também as informações pessoais utilizadas - respeitado o limite do segredo empresarial -, e desde que diretamente atingido por tais critérios quando pretendeu obter crédito no mercado.

Obs2: a jurisprudência exigindo, em algumas circunstâncias, sob o aspecto da necessidade no interesse de agir, a imprescindibilidade de, ao menos, uma postura ativa do interessado em obter determinado direito (informação ou benefício), antes do ajuizamento da ação pretendida.

Habeas Data - Aliás, referida exigência é consentânea com a legislação brasileira no tocante ao habeas data - remédio jurídico que também salvaguarda os direitos do consumidor com relação às suas informações em registros e bancos de dados -, haja vista a determinação de que a petição de introito seja instruída com a prova da recusa (art. 8° da Lei n. 9.507/1997).

Segunda Turma

(AgRg no REsp 1.387.971-DF)

RESTITUIÇÃO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE PROVENTOS DEPOSITADOS A SERVIDOR PÚBLICO FALECIDO

Os herdeiros devem restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta de servidor público após o seu falecimento.

Dispõe o art. 884 do CC que:

"Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários", sob pena de enriquecimento ilícito.

Boa fé objetiva

De mais a mais, em se tratando de verbas alimentares percebidas por servidores públicos, ou dependentes, o princípio da boa-fé objetiva sempre foi a pedra de toque na análise do tema pelo STJ, o qual, em seu viés cidadão, não se atém meramente ao plano normativo ao distribuir a Justiça.

Diante disso, veja-se que as verbas alimentares percebidas por servidores de boa-fé não podem ser repetidas quando havidas por errônea interpretação de lei pela Administração Pública, em razão da falsa expectativa criada no servidor de que os valores recebidos são legais e definitivos (REsp 1.244.182-PB, Primeira Seção, DJe 19/10/2012, julgado no regime dos recursos repetitivos), o que decorre, em certo grau, pela presunção de validade e de legitimidade do ato administrativo que ordenou a despesa.

Informação de morte de servidor

No caso, de fato, a Administração Pública não deu a merecida atenção à informada morte do servidor (erro) e continuou efetuando depósitos de aposentadoria (verba alimentar) na conta que pertencia a ele, os quais foram levantados pelos herdeiros (de boa-fé) sub-rogados nos direitos do servidor.

Princípio da saisine

Assim, *levando-se em consideração a realidade do direito sucessório e, em especial, o princípio da saisine, tem-se que, com a transferência imediata da titularidade da conta do falecido aos herdeiros, os valores nela depositados (por erro) não teriam mais qualquer destinação alimentar. Logo, por não se estar diante de verbas de natureza alimentar, é dispensada a análise da boa-fé dos herdeiros, o que afasta, por analogia, a aplicação do precedente anteriormente citado, que excepciona o dever de restituição dos valores indevidamente auferidos.

(REsp 1.468.734-SP)

LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO PARA DEFENDER OS INTERESSES DE SEUS FILIADOS

Associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar somente após o ajuizamento da ação de conhecimento.

OBS: Por ocasião do julgamento do RE 573.232-SC (Tribunal Pleno, DJe 19/9/2014), sob o regime do art. 543-B, do CPC/1973, o STF decidiu que as "balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial".

STF- entendimento proferido no RE 573.232-SC, que reconhecem a ausência de repercussão geral do debate acerca da ilegitimidade ativa de servidores e trabalhadores para executar sentença condenatória, quando há previsão expressa no título executivo judicial de extensão dos efeitos da decisão a toda a categoria (ARE 901.963-SC, Tribunal Pleno, DJe 16/9/2015).

Todavia, esses julgados não têm aplicabilidade ao caso em apreço.

Primeiro- o presente processo cuida de ação ordinária (fase de conhecimento) proposta por associação em nome de atuais e futuros associados e não de execução individual de sentença proferida em ação civil pública.

Segundo- o debate travado nas instâncias ordinárias não abarca a questão federal sobre limites da coisa julgada formada em sentença condenatória genérica proferida em processo de conhecimento, matéria de natureza infraconstitucional.

Terceiro- o fundamento da legitimidade ativa da associação, no presente caso, não dispensa exame sobre a necessidade de autorização das associações para a representação de seus associados, matéria reconhecidamente de repercussão geral no RE 573.232-SC.

Terceira Turma

(REsp 1.484.304-DF)

AJUIZAMENTO DE AÇÃO POSSESSÓRIA POR INVASOR DE TERRA PÚBLICA CONTRA OUTROS PARTICULARES

É cabível o ajuizamento de ações possessórias por parte de invasor de terra pública contra outros particulares.

Mera detenção

Inicialmente, salienta-se que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que a ocupação de área pública sem autorização expressa e legítima do titular do domínio constitui mera detenção (REsp 998.409-DF, Terceira Turma, DJe 3/11/2009).

Contudo, vislumbra-se que, na verdade, isso revela questão relacionada à posse. Nessa ordem de ideias, ressalta-se o previsto no art. 1.198 do CC, in verbis:

"Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas".

Obs: Como se vê, para que se possa admitir a relação de dependência, a posse deve ser exercida em nome de outrem que ostente o jus possidendi ou o jus possessionis.

Invasor de terras

Ora, aquele que invade terras públicas e nela constrói sua moradia jamais exercerá a posse em nome alheio, de modo que não há entre ele e o ente público uma relação de dependência ou de subordinação e, por isso, não há que se falar em mera detenção.

De fato, o animus domni é evidente, a despeito de ele ser juridicamente infrutífero. Inclusive, o fato de as terras serem públicas e, dessa maneira, não serem passíveis de aquisição por usucapião, não altera esse quadro. Com frequência, o invasor sequer conhece essa característica do imóvel.

Obs: Portanto, os interditos possessórios são adequados à discussão da melhor posse entre particulares, ainda que ela esteja relacionada a terras públicas.

(REsp 1.286.209-SP)

SOBRE-ESTADIA (DEMURRAGE) NO CASO DE APREENSÃO DE CONTÊINER PELA ALFÂNDEGA

Mesmo que o valor devido a título de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja muito maior do que o preço médio de venda de um contêiner idêntico ao locado, não é será possível limitar esse valor se o seu patamar elevado apenas foi atingido em razão da desídia do locatário do bem, o qual, diante da apreensão alfandegária do contêiner e das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte.

Intangibilidade do contrato

Consoante se extrai do art. 2.035 do CC, a intangibilidade do contrato compreende integralmente os planos de sua existência e validade, mas, apenas parcialmente, o plano de sua eficácia, podendo sua força obrigatória vir a ser mitigada.

Obs: E essa mitigação terá lugar quando a obrigação assumida, diante das circunstâncias postas, mostrar-se inaceitável do ponto de vista da razoabilidade e da equidade, comprometendo a função social do contrato e a boa-fé objetiva, valores expressamente tutelados pela lei civil e pela própria CF.

Relativização do pacta sunt servanda

A situação presente, contudo, não configura hipótese justificadora da relativização do princípio do pacta sunt servanda. Ora, é certo que o container não se confunde com a mercadoria transportada nem constitui embalagem dela, mas sim é uma parte ou acessório do veículo transportador, de modo que inexiste amparo jurídico para sua apreensão juntamente com a mercadoria (REsp 678.100-SP, Terceira Turma, DJ 5/9/2005; REsp 526.767-PR, Primeira Turma, DJ 19/9/2005; REsp 908.890-SP, Segunda Turma, DJ 23/4/2007).

Embaraços aduaneiros

Além disso, os embaraços aduaneiros sequer podem ser caracterizados como fortuito, à vista de sua previsibilidade.

Obs: Assim, não reflete a boa-fé, que deve pautar as relações contratuais, a conduta do locatário de container que, além de deter a responsabilidade pelo desembaraço de mercadoria, também poderia ter diligenciado por obter a liberação do contêiner perante as autoridades alfandegárias, para que, dessa maneira, pudesse cumprir sua obrigação de restituí-lo ao locador.

Primeira Turma do STJ- "Por força do art. 1.210, § 2º, do Código Civil, o locatário de contêiner, por ser detentor da posse direta, tem legitimidade ativa ad causam para discutir sua liberação, quando apreendido, juntamente com as mercadorias nele contidas, pela administração pública" (REsp 1.295.900-PR, DJe 19/4/2013).

Obs: De fato, não há falar na incidência do art. 412 do CC, uma vez que as demurrages têm natureza jurídica de indenização, e não de cláusula penal.

Entende-se, perante esse contexto, que deve ser aplicado, analogicamente, o entendimento do STJ de que:

"A análise sobre o excesso da multa deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor. Não se pode analisá-la na perspectiva de quem, olhando para fatos já consolidados no tempo, depois de cumprida a obrigação, procura razoabilidade quando, na raiz do problema, existe um comportamento desarrazoado de uma das partes"

(REsp 1.469.102-SP)

PROTESTO E INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR DE ALIMENTOS EM CADASTROS DE INADIMPLENTES

Em execução de alimentos devidos a filho menor de idade, é possível o protesto e a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito

Não há impedimento legal para que se determine a negativação do nome de contumaz devedor de alimentos no ordenamento pátrio. Ao contrário, a exegese conferida ao art. 19 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/1968), que prevê incumbir ao juiz da causa adotar as providências necessárias para a execução da sentença ou do acordo de alimentos, deve ser a mais ampla possível, tendo em vista a natureza do direito em discussão, o qual, em última análise, visa garantir a sobrevivência e a dignidade da criança ou adolescente alimentando.

Princípio do melhor interesse do menor

Ademais, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente encontra respaldo constitucional (art. 227 da CF). Nada impede, portanto, que o mecanismo de proteção que visa salvaguardar interesses bancários e empresariais em geral (art. 43 da Lei n. 8.078/1990) acabe garantindo direito ainda mais essencial relacionado ao risco de vida que violenta a própria dignidade da pessoa humana e compromete valores superiores à mera higidez das atividades comerciais. Não por outro motivo o legislador ordinário incluiu a previsão de tal mecanismo no Novo Código de Processo Civil, como se afere da literalidade dos arts. 528 e 782.

Quarta Turma

(AgRg no AREsp 537.034-MS)

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA

A impenhorabilidade do bem de família no qual reside o sócio devedor não é afastada pelo fato de o imóvel pertencer à sociedade empresária.

A jurisprudência do STJ tem, de forma reiterada e inequívoca, pontuado que a impenhorabilidade do bem de família estabelecida pela Lei n. 8.009/1990 está prevista em norma cogente, que contém princípio de ordem pública, e a incidência do referido diploma somente é afastada se caracterizada alguma hipótese descrita em seu art. 3º (EREsp 182.223-SP, Corte Especial, DJ 7/4/2003).

Ordem Pública

Nesse passo, a proteção conferida ao instituto de bem de família é princípio concernente às questões de ordem pública, não se admitindo sequer a renúncia por seu titular do benefício conferido pela lei, sendo possível, inclusive, a desconstituição de penhora anteriormente feita.

(REsp 1.550.509-RJ)

AUSÊNCIA DE DANO MORAL IN RE IPSA PELA MERA INCLUSÃO DE VALOR INDEVIDO NA FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO

Não há dano moral in re ipsa quando a causa de pedir da ação se constitui unicamente na inclusão de valor indevido na fatura de cartão de crédito de consumidor.

Assim como o saque indevido, também o simples recebimento de fatura de cartão de crédito na qual incluída cobrança indevida não constitui ofensa a direito da personalidade (honra, imagem, privacidade, integridade física); não causa, portanto, dano moral objetivo, in re ipsa.

Não configuração de Dano Moral

Aliás, o STJ já se pronunciou no sentido de que a cobrança indevida de serviço não contratado, da qual não resultara inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, ou até mesmo a simples prática de ato ilícito não têm por consequência a ocorrência de dano moral (AgRg no AREsp 316.452-RS, Quarta Turma, DJe 30/9/2013; e AgRg no REsp 1.346.581-SP, Terceira Turma, DJe 12/11/2012).

STJ - em outras oportunidades, entendeu o STJ que certas falhas na prestação de serviço bancário, como a recusa na aprovação de crédito e bloqueio de cartão, não geram dano moral in re ipsa (AgRg nos EDcl no AREsp 43.739-SP, Quarta Turma, DJe 4/2/2013; e REsp 1.365.281-SP, Quarta Turma, DJe 23/8/2013).

Obs: o envio de cobrança indevida não acarreta, por si só, dano moral objetivo, in re ipsa, na medida em que não ofende direito da personalidade.

Peculiaridades do caso concreto

A configuração do dano moral dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.

Caracterizado dano moral quando evidenciado abuso na forma de cobrança: (1) com publicidade negativa de dados do consumidor, (2)reiteração da cobrança indevida, (3)inscrição em cadastros de inadimplentes, (4)protesto, ameaças descabidas, (5)descrédito, (6)coação, (7)constrangimento, ou (8)interferência malsã na sua vida social, por exemplo (REsp 326.163-RJ, Quarta Turma, DJ 13/11/2006; e REsp 1.102.787-PR, Terceira Turma, DJe 29/3/2010).

Esse entendimento é mais compatível com a dinâmica atual dos meios de pagamento, por meio de cartões e internet, os quais facilitam a circulação de bens, mas, por outro lado, ensejam fraudes, as quais, quando ocorrem, devem ser coibidas, propiciando-se o ressarcimento do lesado na exata medida do prejuízo.

A banalização do dano moral

Em caso de mera cobrança indevida, sem repercussão em direito da personalidade, aumentaria o custo da atividade econômica, o qual oneraria, em última análise, o próprio consumidor. Por outro lado, a indenização por dano moral, se comprovadas consequências lesivas à personalidade decorrentes da cobrança indevida, como, por exemplo, inscrição em cadastro de inadimplentes, desídia do fornecedor na solução do problema ou insistência em cobrança de dívida inexistente, tem a benéfica consequência de estimular boas práticas do empresário.

Quinta Turma

(HC 264.459-SP)

VULNERABILIDADE EMOCIONAL E PSICOLÓGICA DA VÍTIMA COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA

O fato de o agente ter se aproveitado, para a prática do crime, da situação de vulnerabilidade emocional e psicológica da vítima decorrente da morte de seu filho em razão de erro médico pode constituir motivo idôneo para a valoração negativa de sua culpabilidade.

De fato, conforme entendimento do STJ, "é possível a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade com base em elementos concretos e objetivos, constantes dos autos, que demonstrem que o comportamento da condenada é merecedor de maior reprovabilidade, de maneira a restar caracterizado que a conduta delituosa extrapolou os limites naturais próprios à execução do crime"

(RHC 65.974-SC)

INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ORDINÁRIO CONTRA DECISÃO CONCESSIVA DE ORDEM DE HABEAS CORPUS

É admissível a interposição de recurso ordinário para impugnar acórdão de Tribunal de Segundo Grau concessivo de ordem de habeas corpus na hipótese em que se pretenda questionar eventual excesso de medidas cautelares fixadas por ocasião de deferimento de liberdade provisória.

Obs: Ainda que o acórdão recorrido não tenha sido denegatório, como prevê o art. 105, II, "a", da CF, eventual excesso contido na concessão da ordem do habeas corpus pode ser impugnado.

Obs2: Vale dizer, ainda que a liberdade provisória tenha sido concedida, caso sejam excessivas as medidas cautelares diversas da prisão aplicadas, presentes estão o interesse e a adequação do recurso ordinário.

(RHC 61.365-SP)

INEXIGIBILIDADE DE TERMO DE RECURSO OU DE RENÚNCIA NA INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO

Na intimação pessoal do acusado acerca de sentença de pronúncia, a ausência de apresentação do termo de recurso ou de renúncia não gera nulidade do ato. Isso porque essa exigência não está prescrita em lei, de modo que a sua ausência não pode ser invocada como hábil a anular o ato de intimação.

Sexta Turma

(RHC 67.771-MG)

PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA EM EXECUÇÃO FISCAL E TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR CRIME MATERIAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

O reconhecimento de prescrição tributária em execução fiscal não é capaz de justificar o trancamento de ação penal referente aos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos II e IV do art. 1° da Lei n. 8.137/1990.

Constituição regular e definitiva do crédito

Isso porque a constituição regular e definitiva do crédito tributário é suficiente para tipificar as condutas previstas no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, não influindo o eventual reconhecimento da prescrição tributária.

Obs: São independentes as esferas penal e tributária.

Assim, o fato de ter escoado o prazo para a cobrança do crédito tributário, em razão da prescrição - fato jurídico extintivo do crédito tributário -, não significa que o crime tributário não se consumou, pois a consumação dos delitos de sonegação fiscal se dá por ocasião do trânsito em julgado na esfera administrativa.

(HC 260.188-AC)

SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA E VEDAÇÃO DE ANÁLISE DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL EM APELAÇÃO

No julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público contra sentença de absolvição sumária, o Tribunal não poderá analisar o mérito da ação penal para condenar o réu, podendo, entretanto, prover o recurso para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de viabilizar o prosseguimento do processo.

Supressão de instância

O enfrentamento antecipado do mérito da ação penal pela segunda instância afronta a competência do Juízo de primeiro grau, com clara supressão de instância, em violação ao princípio do juiz natural - pois ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5º, LIII, CF) -, violando, ainda, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

Obs:Mutatis mutandis, o STJ já entendeu que "Viola os princípios do juiz natural, devido processo legal, ampla defesa e duplo grau de jurisdição, a decisão do tribunal a quo que condena, analisando o mérito da ação penal em apelação ministerial interposta ante mera rejeição da denúncia"

(HC 275.635-SP)

SISTEMA VICARIANTE E IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM MEDIDA DE SEGURANÇA POR FATOS DIVERSOS

Durante o cumprimento de pena privativa de liberdade, o fato de ter sido imposta ao réu, em outra ação penal, medida de segurança referente a fato diverso não impõe a conversão da pena privativa de liberdade que estava sendo executada em medida de segurança.

Sistema vicariante

Inicialmente, convém apontar que o sistema vicariante afastou a imposição cumulativa ou sucessiva de pena e medida de segurança, uma vez que a aplicação conjunta ofenderia o princípio do ne bis in idem, já que o mesmo indivíduo suportaria duas consequências em razão do mesmo fato.

Fatos Distintos

No caso em análise, evidencia-se que cada reprimenda imposta corresponde a um fato distinto. Portanto, não há que se falar em ofensa ao sistema vicariante, porquanto a medida de segurança refere-se a um fato específico e a aplicação da pena privativa de liberdade correlaciona-se a outro fato e delito.

(REsp 1.561.442-SP)

TIPICIDADE DA OMISSÃO NA APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO AO FISCO

A omissão na entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) consubstancia conduta apta a firmar a tipicidade do crime de sonegação fiscal previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, ainda que o FISCO disponha de outros meios para constituição do crédito tributário.

Sonegação fiscal

O crime de sonegação fiscal, na modalidade do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/1990, prescinde de fraude ou falsidade, já que, pela leitura do dispositivo, é possível deduzir que a simples omissão, apta a acarretar a supressão ou redução de tributo, revela-se suficiente, em tese, para a prática do crime

"Art. 1° - Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias".

Obs: Essa omissão pode ser uma simples informação constante de uma declaração ou até mesmo da declaração em si; se a omissão atingir o resultado almejado pelo agente (supressão ou redução de tributo), o crime estará consumado.

Obrigação Acessória

Ora, a constituição do crédito tributário, por vezes, depende de uma obrigação acessória do contribuinte, como declarar um fato gerador da obrigação tributária (lançamento por declaração).

Obs: Se o contribuinte não realiza esse ato com vistas a não pagar o tributo devido, certamente comete o mesmo crime daquele que presta informação incompleta.

Informação incompleta x não prestação da informação

De fato, não há lógica em punir quem declara, mas omite informação, e livrar aquele que sequer cumpre a obrigação de declarar. Nesse sentido, inclusive, há precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.252.463-SP, Quinta Turma, DJe 21/10/2015).

DOLO - Ressalte-se, contudo, que essa assertiva não implica dizer que a simples omissão em apresentar uma declaração seja suficiente para a consumação do crime de sonegação fiscal, pois é imprescindível que exista o dolo do agente de não prestar declaração com vistas a suprimir ou reduzir determinado tributo e que o resultado almejado tenha sido efetivamente alcançado (crime material).

Arbitramento do valor pelo Fisco

Ademais, não há que se falar em atipicidade da conduta em decorrência da circunstância de o FISCO ter arbitrado o valor do tributo devido mesmo na falta da declaração.

Isso porque o FISCO sempre possuirá meios de apurar o valor do tributo devido ante a omissão do contribuinte em declarar o fato gerador. O motivo disso é óbvio: o sistema tenta evitar a evasão fiscal. Se esse mecanismo existe, isso não quer dizer que a omissão do contribuinte é atípica. Na realidade, o arbitramento efetivado pelo FISCO para constituir o crédito tributário, ante a omissão do contribuinte em declarar o fato gerador, é uma medida para reparar o dano causado pela omissão, sendo uma evidência de que a conduta omissiva foi apta a gerar a supressão ou, ao menos, a redução do tributo na apuração.