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Wednesday

24

February 2016

Informativo nº 272 do TCU - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

(Acórdão 27/2016)

É irregular a contratação emergencial por dispensa de licitação (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93) quando a interdição do acesso à edificação com problema estrutural for suficiente para a eliminação do risco e, consequentemente, da situação emergencial

Dispensa de Licitação

Trata-se de dispensa indevida de licitação para reforma de estádio de futebol, custeada parcialmente com recursos federais.

Penalizados pela produção de parecer

Na espécie, os recorrentes haviam sido penalizados por terem produzido pareceres no sentido de autorizar a dispensa de licitação da obra, sem que estivessem presentes os requisitos previstos no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/93, relativos à situação emergencial.

Situação emergencial

Nos dizeres do relator, “uma situação emergencial justificadora da dispensa de licitação só se caracteriza se restar demonstrado que a contratação direta é o único meio adequado, necessário e efetivo de eliminar iminente risco de dano ou o comprometimento de segurança”.

No caso em exame, entretanto, o relator observou que “seguindo recomendações técnicas” constantes dos próprios autos, “bastaria que o estádio fosse interditado ao público, para que o iminente risco de dano e, consequentemente, a situação emergencial fossem afastados, possibilitando tempo suficiente para que o procedimento licitatório fosse planejado e realizado. A existência de graves problemas estruturais, por si só, não autoriza a contratação direta”.

(Acórdão 113/2016)

A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.

Indicação de marca

É vedada à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993), excepcionada apenas nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993).

Súmula 270 do TCU

Assentado pelo TCU mediante a Súmula 270, segundo a qual “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação ”.

Dois requisitos:

1- Estritamente necessário para atender exigências de padronização;

2- Necessidade de justificação prévia.

Menção à marca de referência

A vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei).

A diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993), admite a realização de licitação de objeto sem similaridade nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada” (Acórdão 2.829/2015 Plenário).

Risco de direcionamento da licitação

Para mitigar o risco de direcionamento da licitação, “é indispensável que o órgão licitante, caso realize a indicação de marca específica no edital, observe a impessoalidade e, logo, esteja amparada em razões de ordem técnica, motivada e documentada, demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração”.

Dispositivos contrariados

Os arts. 3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula de Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU”.

(Acórdão 113/2016 Plenário)

Permite-se menção a marca de referência no edital, como forma ou parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto, caso em que se deve necessariamente acrescentar expressões do tipo “ou equivalente”, “ou similar”, “ou de melhor qualidade”, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatíveis com a marca de referência mencionada.

Marca de referência

Nesses casos, registrou, “deve-se necessariamente acrescentar expressões do tipo ‘ou equivalente’, ‘ou similar’ e ‘ou de melhor qualidade’”.

Tal obrigatoriedade, prosseguiu, “tem por fundamento a possibilidade de existir outros produtos, até então desconhecidos, que apresentem características iguais ou mesmo melhores do que o produto referido no edital, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatível com a marca de referência mencionada”.

Modelo consolidado no mercado

No caso em exame, ponderou o relator, “é até verossímil que tenha sido necessário mencionar tais marcas como referência, pois trata-se de modelos consolidados no mercado”.

(Acórdão 125/2016)

A utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) é possível, nos termos do art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/13, quando for conveniente para a Administração contratante realizar várias aquisições do objeto licitado (entrega parcelada dos produtos), o que não se confunde com aquisições em que são demandadas partes do objeto licitado (entrega de parcelas do produto), situação não albergada na legislação de regência

Fornecimento e instalação de sistema de infraestrutura de alta disponibilidade para rede e servidores do centro telemático de dados e voz para atendimento a equipamentos ativos e passivos (Data-Center).

Utilização inadequada do SRP

O certame em foco cuida de intenções de compra parciais e individualizadas e não de contratação integrada compartilhada por todos os participantes, como é característico daquele sistema”.

decreto nº 7.892/2013

Fundamentado no art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/2013, o qual dispõe que o SRP pode ser adotado quando for conveniente:

1- a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas; ou

2- contratação de serviços remunerados por unidade de medida; ou

3- em regime de tarefa”.

Entrega de parcelas do produto

Não se pode confundir entrega parcelada com entrega de parcelas do produto, sendo que o presente caso em foco enquadrar-se-ia nesta última condição, o que não permitiria a utilização do SRP”.

O pregão “não cuida de entrega parcelada de um mesmo produto, porquanto o órgão aderente ou participante, invariavelmente terá de modificar a solução apresentada como padrão no SRP, dado que as particularidades de cada Data-Center seriam diferentes”, de modo que “ao modificar a quantidade, verbi gratia, de Data-Center ou ainda dos serviços relativos à construção da sala segura, estar-se-ia diante da entrega de parcelas do produto, o que não se subsome ao dispositivo invocado para fundamentar o uso do SRP, que ampara a entrega parcelada dos produtos”.

A jurisprudência do TCU é no sentido de que não é possível a aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global em contratações realizadas por meio de SRP”.

Possibilidade de mudança nos quantitativos

Se há possibilidade de mudança nos quantitativos, está-se diante, como já afirmei acima, de entrega de parcelas do produto, e não de entrega parcelada, como seria permitido pelo art. 3º, inciso II, do multicitado Decreto 7.892/2013”.

Entregas parceladas

A utilização do Sistema de Registro de Preços é possível, nos termos do art. 3º, inciso II, do Decreto 7.892/2013, quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas.

Não há que se confundir, todavia, entrega parcelada com entrega de parcelas do produto.

1-A primeira ocorre quando são demandadas várias aquisições do objeto licitado na configuração em que prevista pelo órgão responsável pelo Sistema de Registro de Preços.

2- A segunda, que não é albergada pela legislação retro mencionada, cuida de aquisições em que são demandadas partes do objeto licitado em quantitativos diferentes daqueles inicialmente previstos”.

(Acórdão 127/2016)

Em regra a prorrogação do contrato administrativo deve ser efetuada antes do término do prazo de vigência, mediante termo aditivo, para que não se opere a extinção do ajuste. Entretanto, excepcionalmente e para evitar prejuízo ao interesse público, nos contratos de escopo, diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento, é possível considerar os períodos de paralisação das obras por iniciativa da Administração contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do ajuste.

A jurisprudência do TCU se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução.

O TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra.

Contratos de escopo

Prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento”.

Falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal.