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Saturday

02

January 2016

Informativo Licitação e Contratos nº268-270 do TCU - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Informativo nº 268 - TCU

PLENÁRIO

É nula a desclassificação de licitantes induzidos a erro pelo uso de terminologia incorreta na definição de exigência do edital, sem que tenham sido efetuados procedimentos para esclarecer o erro ou suprir as informações requeridas.

DESCLASSIFICAÇÃO POR FLAGRANTE ERRO

Segundo a representante, “haveria ilegalidade no ato de sua desclassificação, em razão de flagrante erro de terminologia no edital, pois o teor do aludido dispositivo fazia menção a ‘estatuto social’, em vez de a ‘contrato social’”.

O relator entendeu que foram equivocados os atos de desclassificação dos licitantes, vez que, como registrara a unidade instrutiva, “ao se tomar ‘contrato social’ por ‘estatuto social’ não está caracterizado mero erro de terminologia, passível de ser reparado mediante a exegese do
concorrente com relação às intenções almejadas pela comissão licitante
.

Trata-se de erro formal crasso, porquanto são conceitos jurídicoformais distintos, cada qual aplicando-se a pessoas jurídicas de natureza diversa.

Se alguns licitantes, por um lado, tiveram a inciativa de suplantar o erro formal e apresentar o documento aplicável à espécie, os licitantes que não o fizeram, por outro lado, não podem ser penalizados, porquanto não subsiste vínculo jurídico, em sentido estrito, com relação a um procedimento formal impossível de ser cumprido”.
(Acórdão 2972/2015-Plenário)

Na contratação integrada, o anteprojeto deve conter elementos que confiram à licitação lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e que ofereçam informações suficientes aos licitantes para o dimensionamento de suas soluções e o cálculo de suas propostas, sob pena de caracterizar descumprimento do art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/13.

RDC

Em sua análise, a unidade técnica constatou que o novo processo de contratação, realizado com base no Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC) e na modalidade de contratação integrada, apresentara diversas falhas no anteprojeto de engenharia.

Erros técnicos graves, soluções antieconômicas e
injustificadas ou estimativas que não encontram amparo nas premissas de projeto.

Esclareceu ainda a relatora que “em um anteprojeto é natural que existam lacunas de dimensionamento de partes do empreendimento
ainda não elaboradas
e, dessa forma, são necessários procedimentos expeditos e paramétricos para o balizamento preliminar de custos.

Diante dos elementos de que dispõe, cumpre à Administração realizar estimativas tão precisas quanto o anteprojeto permitir, máxime para que o julgamento dos preços ofertados na licitação tenha paradigma consistente de comparação.

Anteprojeto - o anteprojeto deve oferecer elementos mínimos que permitam a efetiva caracterização da obra, em cumprimento à exigência legal já transcrita.

Proposta mais vantajosa - Tais elementos devem conferir à licitação um lastro mínimo comparativo para a definição da proposta mais vantajosa e oferecer aos concorrentes informações suficientes para o dimensionamento de suas soluções e o cálculo de sua proposta.(Acórdão 2980/2015-Plenário)

PRIMEIRA CÂMARA

A utilização de apostilamento não supre a exigência legal de formalização de termo aditivo para alterações quantitativas e qualitativas de objeto (arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93), servindo apenas para fazer constar reajustes do valor do contrato ou para assentamento de medidas burocráticas (art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93).

O relator, de pronto, consignou que “a mera alegação de supostas necessidades técnicas de adequação do projeto de engenharia não se mostra justificativa plausível a afastar a necessária formalização de termo aditivo”, requisito esse de eficácia dos contratos e termos aditivos, a teor dos arts. 60 e 61 da Lei 8.666/93, e pressuposto para o poder vinculativo das partes aos termos formalizados.

Obrigatoriedade - Ressaltou, ainda, com base em precedentes do Tribunal (v.g.: Acórdão 43/2015-Plenário), “a obrigatoriedade de formalização de termo aditivo em todas as alterações de objeto não previstas no contrato original”, destacando a finalidade do apostilamento tão somente para registrar reajuste do valor inicial do contrato, de modo a
compensar desvalorização da moeda, ou para consignar “medidas de ordem meramente burocráticas previstas no art. 65, § 8º, da Lei de Licitações”.(Acórdão 7487/2015-Primeira Câmara)

Informativo nº 269 - TCU

PLENÁRIO

A cobrança pelo fornecimento do edital de licitação é limitada ao custo de sua reprodução, conforme dispõe o art. 32, § 5º, da Lei 8.666/93, não se admitindo a inclusão de outros custos, como os relativos a publicações em jornais de grande circulação e diários oficiais.

Caráter Competitivo - Nesse passo, diante dessa e de outras irregularidades que comprometeram o caráter competitivo do certame, acolheu o Plenário a proposta do relator de rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis e aplicar-lhes, de forma individual, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.(Acórdão 3014/2015-Plenário)

O débito decorrente da execução de camadas de pavimento (sub-base, base, capa asfáltica) em espessura inferior à prevista no projeto deve ser quantificado em função da redução da vida útil prevista para o pavimento, a qual reflete o real prejuízo sofrido pela Administração, e não pelo valor do material ou serviço pagos que não foram aplicados na obra.

Superfaturamento - Em relação aos trechos cuja amostragem se mostrara adequada, a unidade técnica apresentou cálculo preliminar do superfaturamento decorrente da espessura insuficiente de CBUQ (concreto betuminoso usinado a quente).

Redução da vida útil - Esclareceu que, na hipótese de camadas de pavimento (sub-base, base ou capa asfáltica) serem executadas em espessura inferior à prevista no projeto, a consequência será a redução de vida útil da rodovia, “a qual não varia linearmente com a espessura dessas camadas, e sim exponencialmente”.

Prosseguiu a relatora explicando, a título de exemplo, que “uma redução de 30% na espessura da capa asfáltica pode provocar uma redução de 80% na vida útil do pavimento. E é essa redução que reflete o prejuízo sofrido pela Administração”.

Pontuou que “o dimensionamento de um pavimento é feito em função de uma vida útil prevista (cerca de 10 anos, em geral)”.

Sendo assim, para aferição do dano real
ao erário, faz-se necessário “calcular qual a nova vida útil prevista considerando as espessuras de camadas efetivamente executadas”, em vez de simplesmente atribuir o valor correspondente aos materiais que a contratada não aplicou na obra.

Tomada de Contas Especial - Anuindo à proposta da relatora, o Tribunal proferiu acórdão determinando ao Dnit, entre outras providências, que, na hipótese de a empresa executora não realizar a correção dos serviços nos trechos com espessura inferior à prevista no projeto, “calcule o prejuízo havido, com base na redução de vida útil do pavimento, e instaure a competente tomada de contas especial”. (Acórdão 3021/2015-Plenário)

Informativo nº 270 - TCU

PLENÁRIO

Quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderá ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria praticado em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente.

Acordo de Leniência - O parâmetro assim obtido pode servir de base para avaliação da legalidade e da legitimidade de acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção).

IN TCU 74/15 -Em processo de Acompanhamento autuado com fulcro na IN TCU 74/15, que dispõe sobre a fiscalização pelo TCU dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na sua competência, analisaram-se contratos e documentos referentes à Operação Lava Jato.

Buscara-se fixar um parâmetro de avaliação dos
valores a serem ressarcidos aos cofres da Petrobras, em decorrência do prejuízo causado pelo suposto crime de cartel em licitações da estatal.

Monopólio e Oligopólio - O relator destacou que a apuração do dano compreendeu certa peculiaridade, pois o propósito do cartel é aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma situação de monopólio ou oligopólio que possibilita a prática de preços superiores aos observados em situação de concorrência.

Aferição do Dano - Assim, em vez da comparação com parâmetros de preços especificados em lei como referências de mercado (Sinapi e Sicro, principalmente), o exame requereu forma diferenciada de aferição do dano, consistente, segundo o relator, na diferença entre o que a Petrobras pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel.

Métodos Comparativos - Destacou que a unidade técnica identificara diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e na União Europeia, tendo optado pela abordagem baseada em métodos comparativos, que estima o cenário contrafactual.

Factual e Contrafactual -Consistiu a metodologia, basicamente, na comparação do comportamento da variável que se quer estudar, no caso o desconto ofertado pelos contratados frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com cartel (factual) e sem a infração (contrafactual).

Técnicas Econométricas- Para tanto, utilizaram-se técnicas econométricas, com base em análise de regressão, a partir de dados das contratações da estatal e das informações de processos judiciais em curso, fornecidos pela própria Petrobras e pelo Poder Judiciário.

TCU- o próprio Regimento Interno admite, em seu art. 210 § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante “estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido”.

Como resultado da aplicação da metodologia, obteve-se a estimativa de que a atuação do cartel reduz em 17%, em média, o desconto ofertado em cenário competitivo.

Resultado da Apuração

1- o valor mais provável” do potencial prejuízo causado à Petrobras com a redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados
internacionalmente e fartamente aceitos pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld - 2005; e Korenblit -2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG)
;

2-o “potencial prejuízo” informado refere-se ao chamado overcharge, assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse
vendido em um ambiente competitivo;

3- o parâmetro informado, na ausência de dado mais robusto, em presunção juris tantum, servirá de base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN TCU 74/2015, especificamente no que se refere aos contratos executados na Diretoria de Abastecimento da
Petrobras em que participaram as empresas investigadas na Operação Lava Jato. (Acórdão 3089/2015-Plenário, TC 005.081/2015-7, relator Ministro Benjamin Zymler, 2.12.2015).

PRIMEIRA CÂMARA

Para a contratação direta de profissional do setor artístico (art. 25, inciso III, da Lei 8.666/93) por meio de intermediário, exige-se a comprovação da existência de contrato de exclusividade entre a empresa ou o empresário contratado e o artista, não sendo suficiente documento que confere exclusividade apenas para o dia da apresentação e restrita à localidade do evento.

Explicou o relator que “essa autorização, exclusiva para o dia e para a localidade do evento, não tem sido aceita por esta Corte de Contas, a exemplo do contido nos Acórdãos 96/2008-Plenário - anterior ao convênio em análise - e
5.769/2015-Primeira Câmara. Do contrário, haveria um desvirtuamento do propósito previsto no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993”.

Por fim, destacou que o Acórdão 96/2008-Plenário, dirigido ao Ministério do Turismo, “foi expresso ao ressaltar que ‘o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade
do evento’ ”. ( Acórdão 7770/2015-Primeira Câmara)