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Orientação para concursos públicos.

Thursday

07

April 2016

Informativo nº 578 do STJ - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Corte Especial

(EREsp 1.164.514-AM)

PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO.

O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês.

A citada redução, ao revés da supressão de vantagem, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês.

(MS 12.397-DF)

EFEITOS FINANCEIROS DA CONCESSÃO DE ORDEM MANDAMENTAL CONTRA ATO DE REDUÇÃO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO

Em mandado de segurança impetrado contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público, os efeitos financeiros da concessão da ordem retroagem à data do ato impugnado.

Exigência de ação condenatória

Essa exigência, contudo, não apresenta nenhuma utilidade prática e atenta contra os princípios da justiça, da efetividade processual, da celeridade e da razoável duração do processo. Ademais, essa imposição estimula demandas desnecessárias e que movimentam a máquina judiciária, de modo a consumir tempo e recursos de forma completamente inútil, e enseja inclusive a fixação de honorários sucumbenciais, em ação que já se sabe destinada à procedência.

Corroborando esse entendimento, o STJ firmou a orientação de que, nas hipóteses em que o servidor público deixa de auferir seus vencimentos ou parte deles em razão de ato ilegal ou abusivo do Poder Público, os efeitos financeiros da concessão de ordem mandamental devem retroagir à data do ato impugnado, violador do direito líquido e certo do impetrante

Isso porque os efeitos patrimoniais são mera consequência da anulação do ato impugnado que reduz o valor de vantagem nos proventos ou remuneração do impetrante (MS 12.397-DF, Terceira Seção, DJe 16/6/2008). Precedentes citados: EDcl no REsp 1.236.588-SP, Segunda Turma, DJe 10/5/2011; e AgRg no REsp 1.090.572-DF, Quinta Turma, DJe 1º/6/2009. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015, DJe 25/2/2016.

Terceira Seção

(RvCr 2.877-PE)

REVISÃO CRIMINAL NA HIPÓTESE EM QUE A QUESTÃO ATACADA TAMBÉM TENHA SIDO ENFRENTADA PELO STF EM HC

O julgamento pelo STF de HC impetrado contra decisão proferida em recurso especial não afasta, por si só, a competência do STJ para processar e julgar posterior revisão criminal.

Divergência na TErceira Seção

Inicialmente, destaca-se que não pode subsistir o recente posicionamento adotado pela Terceira Seção do STJ, no sentido de ser inviável que o STJ, ao julgar revisão criminal, revise questão por ele decidida que também fora enfrentada pelo STF em HC (AgRg na RvCr 2.253-RJ, DJe 28/4/2014).

Obstáculo intransponível a Revisão Criminal

Isso porque a perpetuidade desse entendimento significaria obstáculo intransponível ao manejo de revisão criminal nessas hipóteses. De fato, quando o STJ julga determinada questão em recurso especial, afasta-se a competência do Tribunal de origem para o processamento e julgamento de revisão criminal quanto ao tema, competência que passa a ser exercida pelo Tribunal Superior.

Ademais, compete ao STF processar e julgar, originariamente, a revisão criminal de seus julgados (art. 102, I, "j", da CF), sendo que, no Regimento Interno desse Tribunal, existe a previsão de se admitir a revisão criminal dos processos findos cuja condenação tenha sido proferida ou mantida no julgamento de ação penal originária, recurso criminal ordinário (art. 263) ou, se o fundamento coincidir com a questão federal apreciada, recurso extraordinário (art. 263, § 1º).

Assim, o STF não seria competente para o julgamento de revisão criminal proposta contra julgado proferido em HC. O que, aliás, já foi reconhecido pela própria Suprema Corte, por ocasião da apreciação da RvC 5.448-MG (DJe 2/10/2015) e da RvC 5.426-DF (DJe 15/2/2011). Portanto, desde que observados os demais requisitos, conclui-se que o fato de a questão haver sido julgada pelo STF em HC não afasta a possibilidade de que seja apresentada no STJ a revisão criminal.

Primeira Turma

(REsp 811.486-RN)

DIREITO AO CREDITAMENTO DE IPI

Apenas com a vigência da Lei n. 9.779/1999, surgiu o direito ao creditamento do IPI decorrente da aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na fabricação de produtos isentos ou sujeitos ao regime de alíquota zero.

STF e Recurso Repetitivo

O STF, ao julgar o RE 562.980-SC (Tribunal Pleno, DJe 4/9/2009), submetido ao rito do art. 543-B do CPC,firmou o entendimento no sentido de que a "ficção jurídica prevista no artigo 11 da Lei nº 9.779/99 não alcança situação reveladora de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI que a antecedeu".

Terceira Turma

(REsp 1.569.767-RS)

RESPONSABILIDADE CIVIL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DE DESVIOS DE VALORES POR GERENTE DE CONTA BANCÁRIA

A instituição financeira deverá restituir os valores desviados por gerente que, conquanto tivesse autorização do correntista para realizar aplicações financeiras, utilizou-se das facilidades de sua função para desviar em proveito próprio valores constantes da conta bancária do cliente.

Responsabilidade do banco

De fato, tendo o gerente se utilizado das facilidades da função para desviar valores da conta do cliente, deve o banco, como empregador, responder pelos danos materiais causados, visto que, conforme o inciso III do art. 932 do CC, serão também responsáveis pela reparação civil "o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele".

(REsp 1.311.402-SP)

TERMO FINAL DE PENSÃO MENSAL POR ATO ILÍCITO COM RESULTADO MORTE

O fato de a vítima de ato ilícito com resultado morte possuir, na data do óbito, idade superior à expectativa média de vida do brasileiro não afasta o direito de seu dependente econômico ao recebimento de pensão mensal, que será devida até a data em que a vítima atingiria a expectativa de vida prevista na tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade) do IBGE vigente na data do óbito, considerando-se, para os devidos fins, o gênero e a idade da vítima.

Casos de acidente morte

Na jurisprudência nacional, é assente o entendimento de que, nos casos em que há acidente com morte, cabe, como forma de reparar o dano material sofrido, entre outras medidas, a fixação de pensão mensal a ser paga ao dependente econômico da vítima.

Vítima jovem

Nos casos em que a vítima é jovem, a orientação do STJ é a de que referida obrigação deve perdurar até a data em que a vítima vier a atingir a idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro na data do óbito (REsp 1.201.244-RJ)

Vítima com idade superior a média

No entanto, este mesmo critério não pode ser utilizado como forma de obstar o direito daquele que é dependente econômico de vítima cuja idade era superior à expectativa média de vida do brasileiro na data do falecimento, na medida em que representaria a adoção do entendimento segundo o qual, quando a vítima tivesse superado a expectativa média de vida do brasileiro, o seu dependente econômico direto simplesmente não teria direito ao ressarcimento material representado pelo pensionamento, o que não seria razoável.

O direito à pensão mensal surge exatamente da necessidade de reparação por dano material decorrente da perda de ente familiar que contribuía com o sustento de quem era economicamente dependente até o momento do óbito

Nesse contexto, o fato de a vítima já ter ultrapassado a idade correspondente à expectativa média de vida do brasileiro, por si só, não é óbice ao deferimento do benefício, pois muitos são os casos em que referida faixa etária é ultrapassada. Por isso, é conveniente a utilização da tabela de sobrevida (Tábua Completa de Mortalidade correspondente ao gênero da vítima) do IBGE em vigência na data do óbito para melhor valorar a expectativa de vida da vítima e, consequentemente, para fixar o termo final da pensão.

(REsp 1.470.431-PR)

TERMO INICIAL PARA O PAGAMENTO DA RETRIBUIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 120 DA LEI N. 9.279/1996

O prazo para o pagamento da "retribuição qüinqüenal" prevista no art. 120 da Lei n. 9.279/1996 conta-se da data do depósito do pedido de registro do desenho industrial no INPI, e não da data do certificado de registro.

Desenho industrial

Salienta-se, inicialmente, que o registro de desenho industrial concedido pelo INPI vigorará por um período de dez anos, renovável por três períodos sucessivos de cinco anos cada (10 +5+5+5= 25 anos), podendo a proteção total conferida pelo registro durar até 25 anos.

REtribuição

Ressaltado isso, verifica-se que, dentre outros motivos, a falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120 da Lei n. 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial), poderá ocasionar a extinção desse registro.

Ato Normativo INPI n. 129/1997

"6. QÜINQÜÊNIOS - 6.1 O pagamento do segundo qüinqüênio deverá ser efetuado durante o quinto ano, contado da data do depósito, podendo ainda ser efetuado dentro dos seis meses subseqüentes a este prazo, independente de notificação, mediante pagamento de retribuição adicional. (...) - 6.4. Conseqüência da não comprovação do pagamento do qüinqüênio. 6.4.1 Não comprovado o pagamento, o INPI formulará exigência para a apresentação da comprovação do pagamento, que deverá ser cumprida no prazo de 60 (sessenta) dias. 6.4.2 Não cumprida a exigência, o INPI presumirá que o pagamento não foi efetuado, promovendo os procedimentos cabíveis".

Art. 120, §1º, da Lei n. 9.279/1996

"Art. 120. O titular do registro está sujeito ao pagamento de retribuição qüinqüenal, a partir do segundo qüinqüênio da data do depósito. § 1º O pagamento do segundo qüinqüênio será feito durante o 5º (quinto) ano da vigência do registro".

O pagamento da retribuição quinquenal do segundo quinquênio necessita ser efetuado durante o quinto ano de registro, contado da data de depósito do pedido de registro do desenho industrial no INPI.

(REsp 1.566.231-PE)

PERÍODO DE INCIDÊNCIA DO VALOR ESTIPULADO EM AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL DE IMÓVEL NÃO RESIDENCIAL

O valor estabelecido em ação revisional de aluguel de imóvel não residencial não tem sua incidência limitada ao período compreendido entre a citação e o termo final do contrato original de locação, devendo incidir até a efetiva entrega das chaves caso a locação venha a ser prorrogada por prazo indeterminado em razão da permanência do locatário no imóvel (art. 56, parágrafo único, da Lei n. 8.245/1991).

Permanência do locatário

Como se pode facilmente extrair da leitura do parágrafo único do art. 56 da Lei n. 8.245/1991, a permanência do locatário no imóvel, por período superior a trinta dias, quando findo o prazo originalmente pactuado no contrato de locação não residencial, enseja a prorrogação da avença, nas condições previamente ajustadas, por prazo indeterminado.

Equilíbrio do contrato

A razão de ser da revisão de aluguéis é justamente assegurar a manutenção do equilíbrio do contrato de locação diante das modificações da realidade do mercado, a fim de evitar injusto prejuízo ou enriquecimento sem causa a ambas as partes. Sendo assim, ilógico seria admitir que o Poder Judiciário apontasse o novo valor dos aluguéis para o período de vigência do contrato de locação, mas tal valor fosse desconsiderado em caso de prorrogação da avença por prazo indeterminado.

(REsp 1.414.092-PR)

PROCESSAMENTO DE AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS NO CURSO DE RECESSO FORENSE

Nos casos de cumulação da ação de despejo com cobrança de aluguéis, o prazo recursal fica suspenso durante o recesso forense.

Art. 58, I, da Lei n. 8.245/1991

"Ressalvados os casos previstos no parágrafo único do art. 1º, nas ações de despejo, consignação em pagamento de aluguel e acessório da locação, revisionais de aluguel e renovatórias de locação, observar-se-á o seguinte: I - os processos tramitam durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas".

Hipóteses excepcionais

Esse dispositivo, ao estatuir hipóteses excepcionais de tramitação de determinadas ações locatícias durante o recesso e as férias forenses, deve ser interpretado restritivamente, por se tratar de regra de exceção, na linha de entendimento doutrinário e jurisprudencial.

(REsp 1.412.529-SP)

NÃO SUJEIÇÃO A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS DE CRÉDITO CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE

Não se submetem aos efeitos da recuperação judicial do devedor os direitos de crédito cedidos fiduciariamente por ele em garantia de obrigação representada por Cédula de Crédito Bancário existentes na data do pedido de recuperação, independentemente de a cessão ter ou não sido registrada no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor.

Momento da contratação

É a partir da contratação da cessão fiduciária, e não do registro, que há a imediata transferência, sob condição resolutiva, da titularidade dos direitos creditícios dados em garantia ao credor fiduciário.

Obs: o CC limitou-se a disciplinar a propriedade fiduciária sobre bens móveis infungíveis, esclarecendo que "as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial" (art. 1.368-A).

Cessão fiduciária de Títulos de crédito

Reconhece-se, portanto, a absoluta inaplicabilidade à cessão fiduciária de títulos de crédito (bem móvel, incorpóreo e fungível, por natureza) da disposição contida no § 1º do art. 1.361 do CC ("Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro").

Lei 4728/1995

Já no tratamento ofertado pela Lei n. 4.728/1995 no § 3º do art. 66-B, não se faz presente a exigência de registro, para a constituição da propriedade fiduciária, à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou de títulos de crédito.

Além disso, o § 4º dispõe que se aplica à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n. 9.514/1997.

Segundo o art. 18 da referida lei, o contrato de cessão fiduciária em garantia, em si, opera a transferência ao credor da titularidade dos créditos cedidos até a liquidação da dívida garantida.

Desnecessidade de registro

Por sua vez, o art. 19 confere ao credor fiduciário direitos e prerrogativas decorrentes da cessão fiduciária que são exercitáveis imediatamente à contratação da garantia, independentemente de seu registro.

Posterior registro

O posterior registro da garantia ao mútuo bancário destina-se a conferir publicidade a esse ajuste acessório, a radiar seus efeitos perante terceiros, função expressamente mencionada pela Lei n. 10.931/2004 ao dispor sobre Cédula de Crédito Bancário.

Recuperação Judicial

Note-se que o credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios não opõe essa garantia real aos credores do recuperando, mas sim aos devedores do recuperando (contra quem, efetivamente, far-se-á valer o direito ao crédito, objeto da garantia), o que robustece a compreensão de que a garantia sob comento não diz respeito à recuperação judicial.

Direito de crédito cedido

O direito de crédito cedido não compõe o patrimônio da devedora fiduciante (que sequer detém sobre ele qualquer ingerência), sendo, pois, inacessível aos seus demais credores e, por conseguinte, sem qualquer repercussão na esfera jurídica destes.

Lei de Falência

Nos termos do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, uma vez caracterizada a condição de credor titular da posição de proprietário do bem dado em garantia, o correlato crédito não se sujeita aos efeitos da recuperação judicial, remanescendo incólumes os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, conforme dispõe a lei especial regente.

(REsp 1.568.940-RJ)

(REsp 1.568.940-RJ)

VEDAÇÃO DE REPASSE AO SACADO DE DESPESAS REFERENTES A TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO

É abusiva a cobrança ou o repasse, pelo atacadista (beneficiário) ao varejista (pagador), de despesa referente a tarifa de emissão de boleto bancário.

Relatividade dos efeitos dos contratos

Oportuno destacar que referida tarifa é um item avençado exclusivamente entre a instituição financeira e o cedente do título, no caso, o fornecedor, com a finalidade de remunerar o serviço de cobrança utilizado, que faz uso da rede bancária como mecanismo de arrecadação.

Atividade bancária

Logo, considerando-se que referida tarifa é fruto de negociação entre o cedente (fornecedor/atacadista) e o banco, não se pode perder de vista que a discussão aqui travada encontra-se no âmbito específico da atividade bancária, matéria que, nos termos da Lei n. 4.595/1964, rege-se pelas disposições do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Banco Central do Brasil (BC).

Resolução 3.919/2010

Nesse contexto, foi editada a Resolução n. 3.919/2010, que, ao consolidar as normas sobre cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras, estabeleceu:

"Art. 1º A cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário.

Conceito de Cliente

§ 1º Para efeito desta resolução: I - considera-se cliente a pessoa que possui vínculo negocial não esporádico com a instituição, decorrente de contrato de depósitos, de operação de crédito ou de arrendamento mercantil, de prestação de serviços ou de aplicação financeira; [...]

Vedações

§ 2º É vedada a realização de cobranças na forma de tarifas ou de ressarcimento de despesas: I - em contas à ordem do Poder Judiciário e para a manutenção de depósitos em consignação de pagamento de que trata a Lei nº 8.951, de 13 de dezembro de 1994; e II - do sacado , em decorrência da emissão de boletos ou faturas de cobrança, carnês e assemelhados".

Além disso, convém consignar que, nos termos da jurisprudência desta Corte, desde 30/4/2008, por força da Resolução n. 3.518/2007 do CMN, é vedada a cobrança de referida tarifa (REsp 1.255.573-RS, Segunda Seção, DJe 24/10/2013). Nesse contexto, não se afigura razoável o repasse da cobrança de tarifa que, por força de Resoluções do CMN, é considerada ilegal e cuja pactuação não foi negociada com o sacado.

Sistema Financeiro e liberdade de contratar

Por fim, o argumento de que o reconhecimento da abusividade do repasse do pagamento das tarifas de emissão dos boletos aos varejistas fere os princípios da liberdade de contratar, da probidade e da boa-fé não resiste à análise sistemática do tema. Isso porque a matéria ora enfrentada está inserida também no âmbito do sistema financeiro, especialmente no que tange à atividade de intermediação financeira, de modo que a liberdade de contratar encontra limites que se operam em prol da higidez e da estabilidade de todo o sistema.

(REsp 1.300.584-MT)

POSSIBILIDADE DE O DEPOSITÁRIO JUDICIAL EXERCER DIREITO DE RETENÇÃO

O particular que aceita exercer o múnus público de depositário judicial tem o direito de reter o depósito até que sejam ressarcidas as despesas com armazenagem e conservação do bem guardado e pagos os seus honorários.

Dirito de Ressarcimento

Não há dúvida de que a pessoa física ou jurídica que aceita o encargo de se tornar depositária de coisa ou bem apreendido em juízo tem o direito de ser ressarcida das despesas que efetuou, além de perceber uma remuneração pelo exercício do encargo público (honorários), nos precisos termos do art. 149 do CPC.

Direito de Retenção

Ademais, não há vedação à aplicação do direito de retenção previsto no art. 644 do CC também aos depósitos judiciais.

Anuência do depositário

Além disso, não obstante decorrer de ordem judiciária, é importante relembrar que o depositário deve:

1- anuir expressamente à nomeação ou;
2- querendo, recusar o múnus ou;
3- para resguardar seu direito, requerer que lhe seja dada caução.

Súmula n. 319 do STJ: "O encargo de depositário de bens penhorados pode ser expressamente recusado"

A execução corre por conta do exequente

Relembre-se que toda execução corre por conta do exequente. Aliás, como regra geral, o CPC (atenção o julgado se deu nos termos do CPC de 73) estabelece que cabe às partes "prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até sentença final" (art. 19), bem como daqueles determinados pelo juízo (art. 19, § 2º).

(REsp 1.554.448-PE)

NULIDADE DE CLÁUSULA DE RENÚNCIA À ENTREVISTA QUALIFICADA PARA CONTRATAR PLANO DE SAÚDE

É nula a cláusula inserta por operadora de plano privado de assistência à saúde em formulário de Declaração de Doenças ou Lesões Preexistentes (Declaração de Saúde) prevendo a renúncia pelo consumidor contratante à entrevista qualificada orientada por um médico, seguida apenas de espaço para aposição de assinatura, sem qualquer menção ao fato de tal entrevista se tratar de faculdade do beneficiário.

OBs: Isso decorre da interpretação e aplicação de normas do CDC e dos regramentos específicos sobre o preenchimento da Declaração de Saúde editados pelo Conselho de Saúde Suplementar (CONSU) da Agência Nacional de Saúde (ANS).

Transparência e informações

Saliente-se que a transparência e a informação são deveres dos prestadores de serviços e constituem direito do consumidor de ter pleno conhecimento acerca do produto ou serviço que está adquirindo. É o que dispõe o CDC em seus arts. 4º e 6º, os quais devem ser analisados conjuntamente com a cláusula geral da boa-fé (art. 51).

Ausência de manifestação de vontade livre

Ademais, não há manifestação de vontade livre e consciente se o interessado não detém as informações necessárias para formar seu convencimento.

Dever da Seguradora

a) esclarecer o pretenso segurado acerca do que consiste uma declaração de doenças e lesões preexistentes e das consequências do incorreto preenchimento dos dados ou de eventuais equívocos nas respostas às indagações ali formuladas; e

b) esclarecer que, no caso de o segurado ter dúvida acerca da alguma questão, teria direito à orientação de um médico durante o preenchimento do documento, oportunidade em que o profissional de saúde iria elucidar o que estava sendo indagado, por exemplo, os termos técnicos para definir eventuais doenças e/ou lesões que o segurado ou parente pudessem ter sofrido antes daquela data.

(REsp 1.471.569-RJ)

MIGRAÇÃO DE PLANO DE SAÚDE COLETIVO EMPRESARIAL PARA PLANO INDIVIDUAL OU FAMILIAR

A migração de beneficiário de plano de saúde coletivo empresarial extinto para plano individual ou familiar não enseja a manutenção dos valores das mensalidades previstos no plano primitivo.

Variação

Os planos de saúde variam segundo o regime e o tipo de contratação. Assim, consoante o art. 16, VII, da Lei n. 9.656/1998, há três modalidades:

(i) individual ou familiar; (ii) coletivo empresarial; e (iii) coletivo por adesão.

*Plano de saúde individual- é aquele em que a pessoa física contrata diretamente com a operadora ou por intermédio de um corretor autorizado.

A vinculação de beneficiários é livre, não havendo restrições relacionadas ao emprego ou à profissão do usuário em potencial (art. 3º da RN n. 195/2009 da ANS).

Plano de saúde coletivo - é aquele contratado por uma empresa, conselho, sindicato ou associação junto à operadora de planos de saúde para oferecer assistência médica e/ou odontológica às pessoas vinculadas às mencionadas entidades, bem como a seus dependentes.

Obs:Como visto, são dois os regimes de contratação de planos de saúde coletivos: o coletivo empresarial, o qual garante a assistência à saúde dos funcionários da empresário contratante em razão do vínculo empregatício ou estatutário (art. 5º da RN nº 195/2009 da ANS), e o coletivo por adesão, contratado por pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, como conselhos, sindicatos, cooperativas e associações profissionais (art. 9º da RN nº 195/2009 da ANS).

Formação de preços

Quanto à formação de preços dos serviços de saúde suplementar e ao reajuste das mensalidades, o cálculo difere entre as três modalidades de plano de saúde.

No plano coletivo empresarial - o empresário ou o órgão público tem condições de apurar, na fase pré-contratual, qual é a massa de usuários que será coberta, pois dispõe de dados dos empregados ou servidores, como a idade e a condição médica do grupo.

Obs: Diante disso, considerando-se a atuária mais precisa, pode ser oferecida uma mensalidade inferior àquela praticada aos planos individuais.

Manutenção do serviço de saúde suplementar

Ademais, ao se constatar, na execução contínua do contrato, um desequilíbrio econômico-financeiro devido à alta sinistralidade da massa e à inflação acumulada no período, pode a operadora, em livre negociação com a estipulante, pactuar um reajuste que viabilize a manutenção dos serviços de saúde suplementar.

Papel da ANS

Em outras palavras, o reajuste anual nesse tipo de contratação é apenas acompanhado pela ANS, para fins de monitoramento da evolução dos preços e de prevenção de práticas comerciais abusivas, não necessitando, todavia, de sua prévia autorização.

Possibilidade de Rescisão imotivada

Assim, não havendo mais interesse na prestação dos serviços por qualquer das partes, os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos podem ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de 12 (doze) meses e mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias (art. 17, parágrafo único, da RN n. 195/2009 da ANS).

Inexistência de livre negociação

No plano de saúde individual ou familiar, não existe livre negociação de preço sobre a mensalidade que será paga diretamente pelo beneficiário, visto que os valores praticados devem ser aqueles compatíveis com o mercado e previamente aprovados pela ANS, mediante notas técnicas, devendo ser cobrados indistintamente de todos que contratem aquela cobertura específica no mesmo período, segundo a faixa etária de cada um.

Prévia Autorização da ANS

Nessa modalidade (planos individuais e familiares), o preço e os reajustes anuais são vinculados à prévia autorização da ANS, não guardando o índice de reajuste correlação com a sinistralidade do plano de saúde em si, mas com outros parâmetros adotados em metodologia particular.

Migração ou da portabilidade

Para a hipótese de rescisão de contrato de plano de saúde coletivo empresarial, a especificação da migração ou da portabilidade de carências foi feita pela Res. CONSU n. 19/1999, que dispôs no seu art. 1º que:

"As operadoras de planos ou seguros de assistência à saúde, que administram ou operam planos coletivos empresariais ou por adesão para empresas que concedem esse benefício a seus empregados, ou ex-empregados, deverão disponibilizar plano ou seguro de assistência à saúde na modalidade individual ou familiar ao universo de beneficiários, no caso de cancelamento desse benefício, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência".

E no seu art. 4º:

"Aplicam-se as disposições desta Resolução aos contratos firmados durante à vigência da Lei nº 9.656/98 que estiverem ou forem adaptados à legislação".

Obs:Verifica-se, desse modo, que a RN n. 186/2009 e a RN n. 254/2011 da ANS não se aplicam aos planos coletivos empresariais, regidos pela Resolução CONSU n. 19/1999, mas incidem apenas nos planos coletivos por adesão ou nos individuais.

Mensalidades

As mensalidades cobradas devem guardar relação com os respectivos riscos gerados ao grupo segurado, sob pena de prejuízos a toda a sociedade por inviabilização do mercado de saúde suplementar, porquanto, a médio e longo prazos, as operadoras entrariam em estado de insolvência.

Portabilidade de carências

Por seu turno, na portabilidade de carências, deve-se sempre encontrar um tipo compatível para transferência, com equivalência de preços, entre outros requisitos, o que não se dá entre os planos do regime coletivo empresarial e os do regime individual ou familiar.

Obs: O que deve ser evitado é a onerosidade excessiva. Por isso é que o valor de mercado é empregado como referência, de forma a prevenir eventual abusividade.

Quarta Turma

(REsp 1.466.423-GO)

LEGITIMIDADE DA VIÚVA PARA IMPUGNAR AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM

Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem, devendo receber o processo no estado em que este se encontra.

Sujeito Passivo

Em princípio, a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal. Desse modo, falecido o suposto pai, a ação deverá ser proposta contra os herdeiros do investigado.

Viúva não herdeira

Nesse contexto, na hipótese de a viúva não ser herdeira, ela não ostentará, em tese, a condição de parte ou litisconsorte necessária em ação de investigação de paternidade.

Obs: Ocorre que o art. 365 do CC/1916, em dispositivo reproduzido no art. 1.615 do Código em vigor, estabelece: "qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação da paternidade ou maternidade".

Justo interesse

Por conseguinte, o interesse em contestar não é privativo dos litisconsortes necessários. Esclareça-se, a propósito, que a doutrina - seja sob a égide do Código de 1916, seja do atual - orienta-se no sentido de que o "justo interesse" pode ser de ordem econômica ou moral.

STF- em julgado no qual foi reconhecida a legitimidade da viúva do alegado pai para contestar ação de investigação de paternidade em hipótese em que não havia petição de herança (RE 21.182-SE, Primeira Turma, julgado em 29/4/1954).

(REsp 1.500.756-GO)

ILEGITIMIDADE DA VIÚVA MEEIRA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA

A viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação de petição de herança na qual não tenha sido questionada a meação, ainda que os bens integrantes de sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens pertencentes ao quinhão hereditário.

Natureza universal da ação de petição

Deve-se ressaltar, ainda, a natureza universal da ação de petição de herança, na qual, segundo esclarece entendimento doutrinário, não ocorre a devolução de coisas destacadas, mas do patrimônio hereditário: por inteiro, caso o autor seja herdeiro de uma classe mais privilegiada; ou de quota-parte, caso seja herdeiro de mesma classe de quem recebeu a herança (REsp 1.244.118-SC, Terceira Turma, DJe 28/10/2013).

Quota-parte

Desse modo, o autor terá o reconhecimento de seu direito sucessório e o recebimento de sua quota-parte, e não de bens singularmente considerados, motivo pelo qual não haverá alteração na situação fática dos bens, que permanecerão em condomínio pro indiviso.

Obs: diversa seria a situação se os bens houvessem sido repartidos entre meeira e herdeiros de forma desigual, e o autor da ação se insurgisse contra a avaliação e especificação dos bens atribuídos à meeira, alegando prejuízo à metade destinada aos herdeiros.

( REsp 1.231.981/RS)

APLICAÇÃO DA MULTA POR ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA (ART. 600, III, DO CPC/1973)

A multa por ato atentatório à dignidade da Justiça previsto no art. 600, III, do CPC/1973 constitui punição cuja aplicabilidade restringe-se aos atos do executado em procedimento executivo.

Conduta do Executado

Infere-se do art. 600, III, do CPC/1973 que o ato atentatório à dignidade da Justiça se restringe ao processo de execução e que a conduta de deslealdade processual caracteriza-se somente como aquela praticada pelo executado.

Ato do Executado

Isso porque o código se utiliza da expressão "ato do executado", além do fato de as hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do mesmo art. 600 se referirem a circunstâncias inerentes ao procedimento executivo.

Obs: A cabeça do dispositivo, conforme já destacado, faz alusão expressa a "atos do executado", e somente dele.
Ato atentatória a dignidade da justiça

Acerca da multa, entendimento doutrinário explicita que "seu caráter é eminentemente punitivo, e não indenizatório, razão pela qual, na fixação do valor, o juiz levará em conta, não necessariamente a existência ou o montante do dano que possa ter sofrido o credor, mas sim a gravidade da culpa ou do dolo com que agiu o devedor".

STJ - apresenta entendimento sobre a utilização do método restritivo de interpretação das normas que estabelecem penalidades, e a aplicação da interpretação restritiva não se refere apenas à parte que pode praticar o ato (no caso, o executado), mas também à "espécie de processo" no qual há resistência ao cumprimento da ordem judicial. Não caberia, portanto, ao intérprete querer estender a incidência do art. 600 do CPC/1973 às ações do processo de conhecimento, cautelar e aos procedimentos especiais. Assim, a regra é taxativa.

Sexta Turma

ATIPICIDADE PENAL DO EXERCÍCIO DA ACUPUNTURA.

O exercício da acupuntura não configura o delito previsto no art. 282 do CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica).

Norma Penal em branco

É cediço que o tipo penal descrito no art. 282 do CP é norma penal em branco e, por isso, deve ser complementado por lei ou ato normativo em geral, para que se discrimine e detalhe as atividades exclusivas de médico, dentista ou farmacêutico.

Doutrina- "A complementação do art. 282 há de ser buscada na legislação federal que regulamenta as profissões de médico, dentista ou farmacêutico. Dispõem sobre o exercício da medicina a Lei n. 3.268, de 20.09.57 e o Dec. n. 20.931, de 11.01.32".

Sem previsão legal

Das referidas leis federais, observa-se que não há menção ao exercício da acupuntura. Nesse passo, o STJ reconhece que não há regulamentação da prática da acupuntura, sendo da União a competência privativa para legislar sobre as condições para o exercício das profissões, consoante previsto no art. 22, XVI, da CF (RMS 11.272-RJ, Segunda Turma, DJ 4/6/2001). Assim, ausente complementação da norma penal em branco, o fato é atípico.

(REsp 1.535.956-RS)

OPERAÇÕES DÓLAR-CABO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Nos casos de evasão de divisas praticada mediante operação do tipo "dólar-cabo", não é possível utilizar o valor de R$ 10 mil como parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância.

Ação Penal 470 (Mensalão)

STF na AP 470- as transações conhecidas como operações "dólar-cabo" - nas quais são efetuados pagamentos em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, por meio de quem recebe tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior - preenchem os elementos do delito de evasão de divisas, na forma do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei n. 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, "a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior".

Normas sobre transferência internacional

As regras que disciplinam a transferência internacional de valores - e que, portanto, estabelecem o significado de saída de divisa ou moeda sem autorização legal - são diversas em relação à saída física e à saída eletrônica.

Diferenças

Para bem compreender tais diferenças, transcreve-se integralmente o art. 65 da Lei n. 9.069/1995, com a redação vigente à época dos fatos:

"Art. 65. O ingresso no País e a saída do País, de moeda nacional e estrangeira serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário. § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores: I - quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais); II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III - quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente. § 2º O Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes do Presidente da República, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre os limites e as condições de ingresso no País e saída do País da moeda nacional. § 3º A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor excedente dos limites referidos no § 1º deste artigo, em favor do Tesouro Nacional".

R$ 10 mil reais

O referido dispositivo excetua apenas o porte, em espécie, do valor de até R$ 10 mil ou o equivalente em moeda estrangeira, além de remeter ao estabelecimento de outras hipóteses, na forma prevista na regulamentação pertinente.

Tipicidade da conduta

Não prospera a tese de que deve ser considerado atípico o envio de moeda ou divisas ao exterior se o volume de cada operação não exceder a R$ 10 mil.

primeiro - ressalvada a hipótese do porte de valores em espécie, o ingresso no país e a saída do país, de moeda nacional e estrangeira "serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário" (art. 65, caput, da Lei n. 9.069/1995).

Obs: Ou seja, a legislação excepcionou, em relação ao valor inferior a R$ 10 mil (ou seu equivalente em moeda estrangeira), apenas a saída física de moeda. No caso de transferência eletrônica, saída meramente escritural da moeda, a lei exige, de forma exclusiva, o processamento através do sistema bancário, com perfeita identificação do cliente ou beneficiário.

Segundo - no caso da transferência clandestina internacional, por meio de operações do tipo "dólar-cabo" ou equivalente, existe uma facilidade muito grande na realização de centenas ou até milhares de operações fragmentadas sequenciais. É muito mais simples do que a transposição física, por diversas vezes, das fronteiras do país com valores inferiores a R$ 10 mil.

Obs: Admitir a atipicidade das operações do tipo "dólar-cabo" com valores inferiores a R$ 10 mil é fechar a janela, mas deixar a porta aberta para a saída clandestina de divisas.

(REsp 1.535.956-RS)

COMPLEXIDADE DO ESQUEMA CRIMINOSO COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS

Na fixação da pena do crime de evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986), o fato de o delito ter sido cometido por organização criminosa complexa e bem estrutura pode ser valorado de forma negativa a título de circunstâncias do crime.

Divergência com a 5ª Turma

Apesar de a Quinta Turma do STJ, no HC 123.760-SP (DJe 28/11/2011) ter decidido que a sofisticação e a complexidade do esquema voltado à prática de operações financeiras clandestinas não poderiam ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis, pois seriam ínsitas ao tipo penal, tal entendimento não deve prosperar.

Praticada de diversas formas

Isso porque a evasão de divisas pode ser praticada de diversas formas, desde meios muito rudimentares - como a simples saída do país com porte de dinheiro em valor superior a dez mil reais sem comunicação às autoridades brasileiras - até a utilização de complexos esquemas de remessas clandestinas.

Valoração negativa

Assim, não parece justo apenar da mesma forma condutas tão distintas como a mera saída física com valores não declarados e um sofisticado esquema de remessa ilícita, sendo correta, neste último caso, a valoração negativa da vetorial das circunstâncias do delito na fixação da pena-base do delito de evasão de divisas.