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Wednesday

27

July 2016

Informativo de licitações e contratos nº 294 do TCU - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

(Acórdão 1721/2016)

A caracterização de jogo de planilha prescinde da intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos ou dos prepostos da pessoa jurídica contratada

Dentre os achados apontados pela equipe de fiscalização, destacara-se a ocorrência de superfaturamento em razão do pagamento de serviços em contrato que sofreu desequilíbrio econômico-financeiro por modificações nos quantitativos inicialmente previstos, gerando débito perante a União no valor de R$ 2.417.394,09.

No exame do mérito, após a realização de citações e audiências, consignou o relator que, segundo se constatou, “foram elevados quantitativos de itens que apresentavam preços unitários superiores aos de mercado e reduzidos quantitativos de itens com preços inferiores, por meio de alterações contratuais informais, posteriormente, materializadas em um termo aditivo, configurando, assim, a ocorrência de ‘jogo de planilha’”.

Sobrepreços - Diante de significativos sobrepreços unitários, prosseguiu, “deveriam as partes contratantes ter atuado no sentido de preservar o equilíbrio inicialmente estabelecido, nos termos do art. 58, inciso I e § 2º, c/c o art. 65, inciso I e § 6º, da Lei 8.666/1993”.

Elemento Subjetivo - Depois de concluir pela ocorrência de superfaturamento, refutou o relator a alegação da empresa contratada de não ter sido demonstrado elemento subjetivo doloso, o qual, segundo ela, seria necessário para a configuração da irregularidade.

Afirmou o relator que “a intenção de conferir vantagem indevida por parte dos agentes administrativos e dos prepostos da pessoa jurídica contratada não constitui elemento necessário para a caracterização do chamado ‘jogo de planilha’”.

Acórdão 1.757 - Nesse sentido, invocou o entendimento esposado no Acórdão 1.757/2008 Plenário, segundo o qual “não é preciso avaliar o eventual dolo da administração ou da empresa para que se caracterize o desequilíbrio contratual e a necessidade de adoção de medidas no sentido de restaurar esse equilíbrio”.

Responsabilidade Solidária -Assim, considerando que a empresa contratada concorreu para o cometimento do dano apurado, reputou o relator adequado fixar a sua responsabilidade solidária à dos agentes públicos também responsabilizados, nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992, o que foi acolhido pelo Tribunal.

(Acórdão 1742/2016)

Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas

Entre outras falhas, a equipe de auditoria apontou a exigência, para qualificação técnico-operacional, da comprovação de execução de serviços técnicos de “desassoreamento de rios ou canais urbanos por meio do uso de dragas de sucção e recalque com a remoção mínima de 82.000 m³ de material”.

Assentou o relator que, não obstante os quantitativos exigidos fossem aproximadamente metade do volume previsto para ser executado – o que estaria de acordo com a jurisprudência do TCU – questionava-se se seria adequado restringir a um só tipo de dragagem a comprovação da experiência na execução de tais serviços.

Obs: Ao apreciar a questão, explicou que a exigência de demonstração de capacidade técnico-operacional decorre da necessidade de se assegurar que a empresa licitante tenha condições de executar satisfatoriamente o objeto contratado, ou seja, “que a empresa possa comprovar que já participou de contrato cujo objeto se assemelhava ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública (a dragagem de um rio, neste caso)”.

Obs2: Por isso, prosseguiu, como regra, “as exigências devem se limitar à comprovação de expertise na execução de obras e serviços similares ou equivalentes”, não se vislumbrando, na obra em questão, razões que justificassem a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva.

Frustração da competitividade - Lembrou o relator que “é vedado aos agentes públicos ‘admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, (...) ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (...)’ (Lei 8.666/1993, art. 3º, § 1º, inciso I)”. Assim, votou o relator por dar ciência à Prefeitura de Santos, entre outras falhas, acerca da “exigência de atestados de execução de serviços com equipamento específico, sem a devida fundamentação no processo licitatório e com risco de restrição indevida à competitividade, o que afronta o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal”, no que foi seguido pelo Colegiado.