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Friday

02

March 2018

Inexigibilidade de licitação e tipicidade da conduta

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Inexigibilidade de licitação e tipicidade da conduta - (Inq 3962 - STF)

A Primeira Turma, por maioria, rejeitou denúncia oferecida em face de parlamentar federal pela suposta prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993.

Mero descumprimento de formalidades - O Colegiado afirmou que o tipo penal em questão não criminaliza o mero descumprimento de formalidades, antes tipifica tal descumprimento quando em aparente conjunto com a violação de princípios cardeais da administração pública.

Obs: Ou seja, necessário o (1) o descumprimento + (2) violação de princípios cardeais da administração pública.

Burocracia Estatal - Irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente — tipicidade material — ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório.

Argumentos Legitimáveis - Verifica-se que a decisão administrativa adotada pelo acusado em ordem a deixar de instaurar procedimento licitatório para a contratação de determinada espécie de serviço publicitário esteve amparada por argumentos legitimáveis sob o enfoque da legalidade, lastreada em pareceres — técnicos e jurídicos — que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado.

Obs: Nessa medida, sob a ótica da tipicidade objetiva, não há falar em indícios factíveis a justificar a instauração de processo criminal contra o acusado.

Inexistência de prova indiciária de conluio - Por outro lado, inexiste prova indiciária de ter o acusado agido em conluio com os pareceristas, com vistas a fraudar o procedimento de contratação direta, ausente a prática de conduta dolosa do gestor público para fins da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993.

Exigências - Dolo genérico (vontade consciente) + Dolo Específico (Especial fim de agir) - O delito em questão exige, além do dolo genérico — representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação com descumprimento das formalidades —, a configuração do especial fim de agir, que consiste no dolo específico de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que recebiam a denúncia.

(1) Lei 8.666/1993: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Inq 3962/DF, rel. Min Rosa Weber, julgamento em 20.2.2018. (Inq 3962)