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Wednesday

25

January 2017

Incompatibilidade dos Embargos de Declaração com o Pedido de Reconsideração.

by Fabio Rodrigues de Carvalho

REsp 1.522.347-ES

Obs: Antes da análise do julgado, faça um reeleitura dos dispositivos à luz do NCPC:

"Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4o Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

Feito isso, vamos a análise:

NÃO RECEBIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

Os embargos de declaração, ainda que contenham pedido de efeitos infringentes, não devem ser recebidos como "pedido de reconsideração".

Princício da Fungibilidade - hipótese sequer comporta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pois "pedido de reconsideração" não é recurso.

Obs:Assim, deve-se reconhecer que os embargos de declaração apresentados tempestivamente com pedido de efeitos infringentes não devem ser recebidos como "pedido de reconsideração", porque tal mutação não atende a nenhuma previsão legal, tampouco aos requisitos de aplicação do princípio da fungibilidade.

STJ e erro grosseiro - a jurisprudência do STJ é firme no sentido da impossibilidade de recebimento de mero "pedido de reconsideração" como embargos de declaração, por ausência de previsão legal e por isso constituir erro grosseiro (Pet no AREsp 6.655-RN, Quarta Turma, DJe 15/10/2013).

Obs: se inexiste respaldo legal para receber-se o "pedido de reconsideração" como embargos de declaração, é evidente que não há arrimo legal para receber-se os embargos de declaração como "pedido de reconsideração.

Taxatividade - Não se pode transformar um recurso taxativamente previsto em lei (art. 535 do CPC) numa figura atípica, que não possui previsão legal ou regimental.

Subjetividade - Além disso, a possibilidade de o julgador receber os embargos de declaração com pedido de efeito modificativo como "pedido de reconsideração" traz enorme insegurança jurídica ao jurisdicionado, pois, apesar de interposto tempestivamente o recurso cabível, ficará à mercê da subjetividade do magistrado (REsp 1.213.153-SC, Primeira Turma, DJe 10/10/2011).

Sanção sem previsão legal - o surpreendente recebimento dos aclaratórios como "pedido de reconsideração" acarreta para o embargante uma gravíssima sanção sem previsão legal, qual seja, a não interrupção de prazo para posteriores recursos, fazendo emergir preclusão, o que supera, em muito, a penalidade prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC, segundo o qual, "Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa.

Reiteração dos Embargos -Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo".

Obs: a inesperada perda do prazo recursal é uma penalidade por demais severa contra a qual nada se poderá fazer, porque encerra o processo.

Aniquilamento do direito constitucional - Nessa linha de intelecção, o recebimento dos aclaratórios como "pedido de reconsideração" aniquila o direito constitucional da parte ao devido processo legal e viola, ainda, o princípio da proibição da reformatio in pejus.

Obs: Inexiste maior prejuízo para a parte do que a perda da possibilidade de recorrer, apresentando seus argumentos às instâncias superiores no fito legítimo de buscar a reforma de julgado que entende equivocado.

Ilegalidades- Portanto, o recebimento dos aclaratórios como "pedido de reconsideração" padece de, ao menos, duas manifestas ilegalidades:

1- a primeira a ausência de previsão legal para tal sanção subjetiva; e

2- a segunda, a não interrupção do prazo recursal, aniquilando o direito da parte embargante e ignorando a penalidade objetiva, estabelecida pelo legislador no parágrafo único do art. 538 do CPC.