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Monday

22

August 2016

Informativo de Licitações e Contratos nº 295 do TCU - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

PLENÁRIO

(Acórdão 1803/2016)

O prazo decadencial a ser observado pela Administração no exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a ser a data da decisão final sobre o recurso

Relator - “não se confirmou a irregularidade alegada na solicitação de que a empresa não poderia ter sido inabilitada em vista do transcurso do prazo decadencial”.

Conforme demonstrara a unidade instrutiva, “o ato de inabilitação, praticado em 19/4/2010, foi adotado com base no entendimento registrado no Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, de que o prazo decadencial na licitação teria como termo inicial a data da homologação do certame; com base nesse entendimento, não incidiu a decadência no caso concreto, uma vez que a homologação somente ocorreu para São José dos Campos em 21/9/2011”.

Data do ato - Ademais, prosseguiu o relator, “ainda que se tivesse adotado o entendimento mais recente do TCU, de que o prazo decadencial tem como termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de interposição de recurso, quando o termo inicial da extinção é a decisão final sobre o recurso (Acórdão 2.318/2012- TCU-Plenário), a conclusão seria a mesma, eis que a decisão final sobre os recursos das licitantes favoráveis à inabilitação da [empresa] foi adotada em 14/4/2010 e publicada no DOU de 19/4/2010”.

Nesses termos, conheceu o Plenário da Solicitação para, entre outros aspectos, informar à CCTCI da Câmara dos Deputados que, relativamente à inabilitação questionada, “o ato foi praticado dentro do limite do prazo decadencial, seja considerando como termo inicial a data da homologação do certame, nos termos do Acórdão 2.264/2008-TCU-Plenário, seja considerando a data da decisão final sobre o recurso, conforme os ditames do Acórdão 2.318/2012-TCU-Plenário aplicados ao caso concreto”.

(Acórdão 1808/2016)

A constituição de sociedade em conta de participação pela empresa contratada, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não caracteriza subcontratação, não implicando violação às restrições previstas nos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, pois tais sociedades são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que as únicas obrigações existentes entre os seus sócios são participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social

Relator - Analisando o ponto, divergiu o relator da unidade técnica – que propusera manter inalterada a deliberação recorrida – por entender que os elementos acostados nos autos não permitiam concluir que houvera a realização de serviços por pessoa jurídica estranha à empresa contratada.

Sociedade em conta de participação - Destacou que a empresa contratada, quando instada a se manifestar, informou que houvera constituído uma sociedade em conta de participação (SCP) para a consecução do ajuste, em que figurava na condição de sócia ostensiva, enquanto a construtora apontada como supostamente subcontratada ficara qualificada como sócia participante.

Obs: Pontuou o relator que, de acordo com o art. 991 do Código Civil, “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

Caráter estritamente financeiro - acrescentou que as sociedades em conta de participação “são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que a única obrigação existente entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social”.

Conclusão - Assim, concluiu o relator que a constituição da referida sociedade, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, restando elidida a ocorrência relacionada ao descumprimento de cláusulas contratuais atinentes a subempreitada. Com base nesse fundamento, o Tribunal deu provimento parcial ao recurso de um dos responsáveis para reduzir a multa que lhe fora aplicada.

(Acórdão 1826/2016)

Nas hipóteses excepcionalíssimas de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

b) não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

e) ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

f) demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou sejam gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência

Alegou o embargante que o TCU não havia se manifestado sobre achado de auditoria referente à “fuga à licitação por meio de inclusão de objeto estranho ao licitado, com aderência indevida do 19º aditivo ao Termo de Contrato 20/2010 à Decisão 215/1999-Plenário”.

Omissão- Reconhecendo a existência de omissão, anotou o relator que, no momento de apreciação da matéria pelo acórdão embargado, o acréscimo de 22% ao contrato não extrapolava o limite de 25% previsto na Lei 8.666/1999, de modo que não havia falha passível de manifestação pelo TCU.

Aderência do Aditivo - Ponderou, contudo, ser forçoso admitir a relevância do exame da aderência do aditivo aos requisitos constantes da mencionada deliberação, considerando essencialmente os seguintes fatores apontados pela unidade técnica:

“(i) o vulto das alterações promovidas por meio do aditivo 19;

(ii) a criticidade dos serviços aditivados, dos quais depende a maioria dos outros serviços contratualmente previstos;

(iii) o estágio ainda muito incipiente da obra, que indicam uma fortíssima tendência de que os limites de alteração contratual sejam, brevemente, atingidos ou até extrapolados”.

Decisão nº 215/99 - Em retrospecto, relembrou que a Decisão 215/1999 Plenário, ao responder consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, esclarecera que:

“a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;”. E que:

“b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra - que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”.

Com fundamento no voto do relator, que examinou a presença de cada um dos referidos pressupostos, acolheu o Plenário os Embargos apresentados com a finalidade de “reconhecer que, tratando-se de situação excepcional, a alteração contratual formalizada pelos 19º e 22º aditivos ao Termo de Contrato TRT 17ª 20/2010 atende aos pressupostos estabelecidos na Decisão 215/1999-TCU-Plenário”.