Só o que interessa no Direito

Orientação para concursos públicos.

Friday

20

April 2018

Eficácia vertical com repercussão lateral

by Fabio Rodrigues de Carvalho

Eficácia vertical com repercussão lateral

Acentue-se que a eficácia vertical tem a ver com a incidência dos direitos fundamentais sobre o Estado e a eficácia horizontal com a repercussão dos direitos fundamentais sobre os particulares.

Ninguém discute que a eficácia vertical é sempre direta ou imediata. O que se questiona, conforme visto no item anterior, é se a eficácia horizontal pode ser direta ou imediata ou se é sempre indireta ou mediata, dependendo, nesse último caso, da lei ou da decisão jurisdicional.

Quando a aplicação direta do direito fundamental não é possível, somente resta recorrer à jurisdição. Nesse caso, se o juiz chegar à conclusão de que o legislador negou proteção normativa ao direito fundamental, deverá determinar aquela que, diante do direito fundamental do réu, implica efetiva tutela ao direito fundamental e, ao mesmo tempo, gera ao demandado a menor restrição possível.

Obs: Quando a jurisdição assim atua, faz a intermediação entre os direitos fundamentais e a relação entre os particulares e, nesse sentido, a eficácia do direito fundamental é mediata ou indireta. Como já foi dito, a eficácia do direito fundamental sobre os particulares deve ser mediada pela lei. Se isso não acontece, e não é possível aplicar o direito fundamental diretamente, a jurisdição é obrigada a dar proteção ao direito fundamental, quando a eficácia desse direito é conferida pela atuação do juiz.

Obs2: De modo que os direitos fundamentais devem ser protegidos pelo juiz porque incidem sobre ele verticalmente (e diretamente). Contudo, quando o juiz dá tutela ao direito fundamental não protegido pelo legislador ou pelo administrador, a sua decisão repercute sobre os particulares, quando então não há que se pensar em eficácia vertical, mas, sim, em eficácia horizontal mediada pela decisão jurisdicional, isto é, em eficácia horizontal mediata.

Obs3:A jurisdição toma em conta o direito fundamental material para que ele incida sobre os particulares, mas considera o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva para que a sua atividade seja cumprida de modo a efetivamente tutelar os direitos, sejam eles fundamentais ou não. O direito fundamental material incide sobre o juiz para que possa se projetar sobre os particulares, enquanto o direito fundamental à tutela jurisdicional incide sobre o juiz para regular a sua própria função.

Obs4: Perceba-se que o conteúdo da decisão jurisdicional incide em relação aos particulares. Nessa hipótese, o direito fundamental se projeta sobre os sujeitos privados. Trata-se, portanto, de uma eficácia sobre os particulares – e, assim, horizontal - mediada pelo juiz – e, por isso, mediata ou indireta. No caso há eficácia vertical em relação ao juiz e eficácia horizontal mediata sobre os particulares. Mas eficácia vertical derivada do direito fundamental material, que confere ao juiz dever de proteção, e que acaba tendo repercussão horizontal quando se projeta, através da decisão, sobre os privados.

O direito fundamental à tutela jurisdicional, ao recair sobre a atividade do juiz, pode repercutir “lateralmente” sobre o particular, conforme a maior ou menor “grau de agressividade” da técnica processual empregada no caso concreto. Mas nunca “horizontalmente”, uma vez que esse direito não se destina, conforme já explicado, a regular as relações entre os sujeitos privados.

Obs: Nessa dimensão, para se evitar a confusão entre a eficácia do direito fundamental material objeto da decisão judicial, e a eficácia do direito fundamental à tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve ser feita a distinção entre eficácia horizontal mediatizada pela decisão jurisdicional e eficácia vertical com repercussão lateral, essa última própria do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. Enquanto o direito fundamental material incide sobre os particulares através da decisão (eficácia horizontal mediatizada pelo juiz), o direito fundamental à tutela jurisdicional incide apenas sobre a jurisdição. No primeiro caso o juiz atua porque tem o dever de proteger os direitos fundamentais materiais e, assim, de suprir a omissão de proteção do legislador; no segundo porque tem o dever de dar tutela efetiva a qualquer tipo de direito, ainda que a lei processual não lhe ofereça técnicas adequadas.

Obs2: O que realmente importa, porém, é que a definição da eficácia horizontal mediatizada pela jurisdição e da eficácia vertical com repercussão lateral permite que se compreenda a possibilidade de a jurisdição suprir a omissão do legislador em proteger um direito fundamental material e em dar ao juiz os instrumentos – ou as técnicas processuais - capazes de conferir efetividade à proteção jurisdicional dos direitos - sejam fundamentais ou não -, sem que com isso se retire da parte atingida pela atuação jurisdicional o direito de fazer com que os seus direitos sejam considerados diante do caso concreto.

Fonte:http://principo.org/luiz-guilherme-marinoni.html?page=4