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Saturday

07

May 2016

C L I P P I N G D O D JE 25 a 29 de abril de 2016 do STF - Esquematizado

by Fabio Rodrigues de Carvalho

C L I P P I N G D O D JE 25 a 29 de abril de 2016

(HC N. 117.885-SP)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CONSUMADO DUPLAMENTE QUALIFICADO E HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO – CP, ART. 121, § 2º, II E IV, E ART. 121, § 2º, II, C/C ART. 14, II.

A prisão preventiva para garantia da ordem pública encontra justificativa idônea no modus operandi da prática delituosa, a evidenciar periculosidade exacerbada do agente

In casu, o paciente, após discussão banal com a vítima, desferiu-lhe, inopinadamente e de surpresa, 6 (seis) disparos de arma de fogo que foram a causa eficiente de sua morte, tendo um dos tiros atingido, por erro de execução, uma mulher grávida de 8 (oito) meses que não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade do agente. A prisão preventiva decretada em prol da garantida ordem pública funda-se não somente no clamor popular causado, mas principalmente na periculosidade exacerbada do paciente atestada pelo modus operandi das práticas delituosas.

(Inq N. 3.399-DF)

QUEIXA. CRIME CONTRA A HONRA. CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. ART 53 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

A regra do art. 53 da Constituição da República não contempla as hipóteses em que supostas ofensas proferidas por parlamentares não guardem pertinência com suas atividades.

Atos sem relação com o mandato

Parlamentar que, em entrevista a programa de rádio, faz alusões a respeito de atos preparatórios voltados à prática de um homicídio não se encontra em situação coberta pela imunidade parlamentar, pois as supostas ofensas não guardam relação com o exercício do mandato.

Calúnia e Difamação

Os crimes de calúnia e difamação, por suas definições típicas, exigem a imputação de fato determinado a alguém. Alusões desconexas a pessoas indeterminadas não configuram os delitos de calúnia ou difamação.

(MS N. 32.540-DF)

TRIBUNAL DE CONTAS – FISCALIZAÇÃO – CÂMARA DOS DEPUTADOS – DESNECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL

Tratando-se de auditoria do Tribunal de Contas da União, considerada a gestão administrativa do Poder Legislativo, não há como concluir pelo direito dos servidores indiretamente afetados de serem ouvidos no processo fiscalizatório.

(AG. REG. NO ARE N. 926.149-BA)

Plano de saúde. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ato jurídico perfeito. Revisão judicial dos contratos para coibir enriquecimento ilícito. Possibilidade. Cláusulas contratuais e fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa

Ofensa Indireta

A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal.

Ato Jurídica Perfeito

A garantia constitucional do ato jurídico perfeito não elide a possibilidade da revisão judicial do contrato para coibir enriquecimento sem causa.

(AG. REG. NO RE N. 844.621-PI)

Artigo 16 da Lei 7.384/85. Não recepção. ADPF nº 151/DF-MC. Manutenção dos critérios da lei. Congelamento da base de cálculo

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 151/DF-MC, reconheceu a não recepção do art. 16 da Lei 7.384/85.

Obs: Todavia, concluiu que os critérios fixados pela referida lei deveriam continuar sendo aplicados até que lei posterior estabelecesse nova base de cálculo.

Obs2:Na ocasião determinou-se que a base de cálculo em questão ficaria congelada no “valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado [daquela] decisão, de modo a desindexar o salário mínimo”.

(Inq N. 3.526-DF)

QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO. CALÚNIA. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE

Não oferecida a queixa-crime contra todas as pessoas que veicularam a notícia caluniadora e difamatória, há afronta ao princípio da indivisibilidade da ação penal.

(AG. REG. NO ARE N. 846.326-RS)

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. ACÓRDÃO DE TURMA RECURSAL. ATAQUE SIMULTÂNEO POR RECURSO EXTRAORDINÁRIO E POR INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA

O incidente de uniformização de jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais, cabível quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei” (art. 14, caput, da Lei 10.259/01), possui natureza recursal, já que propicia a reforma do acórdão impugnado.

Interposição Facultativa

Trata-se de recurso de interposição facultativa, com perfil semelhante ao dos embargos de divergência previstos no art. 546 do CPC e dos embargos previstos no art. 894, II, da CLT.

Unirrecorribilidade

Não é admissível, à luz do princípio da unirrecorribilidade, a interposição simultânea desses recursos (REcurso Extraoridinario e Incidente de Uniformização), ambos com o objetivo de reformar o mesmo capítulo do acórdão recorrido.

Obs: Apresentado incidente de uniformização de jurisprudência de decisão de Turma Recursal, o recurso extraordinário somente será cabível, em tese, contra o futuro acórdão que julgar esse incidente, pois somente então, nas circunstâncias, estará exaurida a instância ordinária, para os fins previstos no art. 102, III, da CF/88.

(EMB. DECL. NO AG. REG. NOS EMB. DIV. NOS EMB. DECL. NO AG. REG. NO ARE N. 762.767-DF)

MILITAR. PROCESSO SELETIVO INTERNO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA POLÍCIA MILITAR DE PERNAMBUCO. MUDANÇA NA INTERPRETAÇÃO DO EDITAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Obs: A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos.

Obs2: A demonstração objetiva do alegado dissídio jurisprudencial mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e o ato embargado é imperiosa para o juízo de admissão dos embargos de divergência.

Obs3: Inadmissíveis os embargos de divergência opostos com fundamento em decisões monocráticas.

(AG. REG. EM MS N. 31.820-DF)

ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXCLUSÃO DE VANTAGEM ECONÔMICA RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL COM TRÂNSITO EM JULGADO. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA À CORTE DE CONTAS. MODIFICAÇÃO POSTERIOR DA ESTRUTURA REMUNERATÓRIA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA COISA JULGADA, DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA

A garantia fundamental da coisa julgada (CRFB/88, art. 5º, XXXVI) não resta violada nas hipóteses em que ocorrerem modificações no contexto fático-jurídico em que produzida, como as inúmeras leis que fixam novos regimes jurídicos de remuneração.

Vantagens remuneratórias

As vantagens remuneratórias pagas aos servidores inserem-se no âmbito de uma relação jurídica continuativa e, assim, a sentença referente a esta relação produz seus efeitos enquanto subsistir a situação fática e jurídica que lhe deu causa.

Estrutura Remuneratória

A modificação da estrutura remuneratória ou a criação de parcelas posteriormente à sentença são fatos novos, não abrangidos pelos eventuais provimentos judiciais anteriores.

Irredutibilidade - É cediço que a alteração, por lei, da composição da remuneração do agente público assegura-lhe somente a irredutibilidade da soma total antes recebida.

Exemplo: In casu, o percentual de 28,86% foi posteriormente estendido aos servidores públicos civis pela MP nº 1.704/1998, que incorporou aos vencimentos ordinários o valor antes pago em separado, bem como sobrevieram diversas leis que reestruturaram as carreiras dos servidores públicos federais, de forma a absorver esse percentual.

A jurisprudência desta Corte se alinhou no sentido de que não se aplica o art. 54 da Lei n. 9.784/1999 aos processos de registro de aposentadoria no Tribunal de Contas da União quando este ainda não houver ocorrido.

(EMB. DECL. NO AG. REG. NOS EMB. DIV. NOS EMB. DECL. NO SEGUNDO AG. REG. NO AI N. 830.836-PE)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RETIFICAÇÃO DE APOSENTADORIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos.

Ausência de impugnação específica. Súmula STF 287. Falta de demonstração do dissenso jurisprudencial. Mero traslado dos acórdãos paradigmas. Confronto estabelecido em face de decisão monocrática. Impossibilidade. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC N. 125.267-SP)

HABEAS CORPUS CONTRA O INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO STJ

O julgamento do mérito do habeas corpus no Tribunal a quo de cuja impetração exsurgiu a liminar impugnada em writs impetrados no STJ e no STF, tribunais que também indeferiram as tutelas antecipadas, implica em prejuízo da liminar na presente ordem.

Ad argumentandum tantum, a prisão cautelar deve preponderar sobre o princípio da presunção de inocência, posto apta a fazer cessar a atuação do expressivo empreendimento criminoso, que em apenas uma operação traficou mais de uma tonelada de cocaína para a Europa (1.180,300kg - mil cento e oitenta quilos e trezentos gramas).

(RHC N. 105.921-PE)

QUADRILHA ARMADA. ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE

A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.

Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.

(AG. REG. NA Rcl N. 19.837-MG)

ADI nº 3.395/DF-MC. Vínculo de trabalho regido pela CLT. Competência da Justiça do Trabalho. ADI nº 2.135/DF-MC. Regime jurídico único. Efeito ex nunc da decisão cautelar. Ausência de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo dos paradigmas da Corte. Agravo regimental não provido

É necessário haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmas para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional.

A decisão cautelar na ADI nº 3.395/DF estancou dúvida em torno da ampliação da competência da Justiça do Trabalho para alcançar causas envolvendo servidores que, até a alteração de redação do art. 114 da CF/88 pela EC nº 45/2004, estavam submetidos à jurisdição no âmbito da Justiça comum, dúvida essa decorrente da supressão do acréscimo aprovado pelo Senado Federal na redação do inciso I do art. 114 da CF/88 quando da publicação da EC nº 45/2004.

ADI nº 3.395/DF-MC - não alcança as causas envolvendo vínculo de trabalho não temporário com o Poder Público regido pela CLT, cuja competência para a apreciação pelo Poder Judiciário recaía, conforme jurisprudência da Suprema Corte, sobre a Justiça especializada, por força do art. 114 da CF/88, em sua redação originária.

ADI nº 2.135/DF-MC - em sede de juízo liminar, o STF assentou a plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade formal da norma e deferiu provimento cautelar, após os Ministros da Suprema Corte ponderarem que a alteração da redação do dispositivo pela EC nº 19/98 teria possibilitado, no âmbito do mesmo ente federativo, a instituição de regimes jurídicos distintos (não “único”, como previsto na redação original) para seus trabalhadores.

A decisão liminar na ADI nº 2.135/DF- portanto, não teve o condão i) de declarar inconstitucional os diplomas normativos que tiverem instituído as regras da CLT para a regência do vínculo entre a Administração Pública e seus servidores, tampouco, ii) de declarar a inconstitucionalidade de leis editadas antes da vigência da EC nº 19/98.6.

(RHC N. 133.426-RJ)

SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO DA ARGUIÇÃO DE INÉPCIA. DENÚNCIA: ATENDIMENTO AOS REQUISITOS FORMAIS

A arguição de inépcia da denúncia está coberta pela preclusão quando, como na espécie, aventada após a sentença penal condenatória

Obs: A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando pela decisão impugnada no habeas corpus não se tenha cuidado de matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de supressão de instância.

Denúncia

A denúncia é peça técnica, devendo ser simples e objetiva.

Nela se atribui a uma pessoa a responsabilidade penal por determinado fato. Há de conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias”, com adequada indicação da conduta ilícita imputada ao réu, para propiciar-lhe o pleno exercício do direito de defesa (art. 41 do Código de Processo Penal).

(HC N. 133.181-ES)

HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRISÃO PREVENTIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE

A demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de:

(a) evidente desídia do órgão judicial;

(b) exclusiva atuação da parte acusadora;

(c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/88.

Obs: No caso, os pacientes aguardam há quase quatro anos pela realização da sessão plenária do júri, sem que o recurso em sentido estrito interposto contra a pronúncia tenha sido remetido ao Tribunal de Justiça estadual.

(SEGUNDO AG. REG. NO RE N. 477.138-SC)

IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI

INCIDÊNCIA SOBRE INSUMOS APLICADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTO FINAL NÃO TRIBUTADO. PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.779/99. AUSÊNCIA DE DIREITO A CREDITAMENTO. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE 562.980 (REL. P/ ACÓRDÃO MIN. MARCO AURÉLIO, PLENÁRIO, TEMA 49), SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

TRANSCRIÇÕES

(ADPF 291/DF*)

Práticas Homossexuais - Quartéis - Crime Militar - CPM (Art. 235) - Inconstitucionalidade

Peço vênia para, em parte, dissentir do brilhantíssimo voto do eminente Relator, pois, acompanhando a fundamentada manifestação da eminente Ministra ROSA WEBER, julgo integralmente procedente a presente arguição de descumprimento, que tem como objeto de impugnação a norma inscrita no art. 235 do Código Penal Militar (CPM), que, ao dispor sobre a tipificação do crime de “Pederastia ou outro ato de libidinagem”, assim dispõe:

“Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano.” (grifei)

Ao assim decidir, tenho em consideração não apenas as razões já expostas pela eminente Ministra ROSA WEBER, mas, também, os fundamentos que invoquei em voto que proferi na ADI 4.277/DF, no qual me estendi longamente sobre o tema, notadamente no tópico em que destaquei, para efeito de análise, a questão pertinente à “repressão ao ‘pecado nefando’: do ‘Liber Terribilis’ das Ordenações do Reino ao vigente Código Penal Militar”.
O tema ora em julgamento, Senhor Presidente, mereceu magnífica abordagem feita pela eminente Ministra MARIA ELIZABETH GUIMARÃES TEIXEIRA ROCHA, que foi Presidente do E. Superior Tribunal Militar, em precioso trabalho intitulado “Iguais, mas separados: os homossexuais e as Forças Armadas”, de que reproduzo o seguinte e esclarecedor fragmento:

“Na realidade, o problema da homossexualidade nas Forças Armadas não se centra no homossexual, mas nos heterossexuais que o estigmatizam. Neste contexto, o que seria mais razoável e justo: banir o indivíduo ou lutar contra o preconceito? A primeira providência (…)’ – banir o homossexual, excluindo-o de qualquer amparo jurídico – ‘(…) seria o caminho mais fácil a se perfilhar, mas não sob a ótica da legalidade, por afrontar os princípios constitucionais norteadores dos Ordenamentos Jurídicos brasileiro e internacional.” (grifei)

Com efeito, a questão da homossexualidade tem assumido, em nosso País, ao longo de séculos de repressão, de intolerância e de preconceito, graves proporções que tanto afetam as pessoas em virtude de sua orientação sexual, marginalizando-as, estigmatizando-as e privando-as de direitos básicos, em contexto social que lhes é claramente hostil e vulnerador do postulado da essencial dignidade do ser humano.
Se revisitarmos a legislação reinol que Portugal impôs ao Brasil em nosso período colonial, e analisarmos as punições cominadas no Livro V das Ordenações do Reino, conhecido como “liber terribilis”, tal o modo compulsivo com que esse estatuto régio prodigalizava a pena de morte, iremos constatar a maneira cruel (e terrivelmente impiedosa) com que as autoridades da Coroa perseguiram e reprimiram os homossexuais.
É interessante observar que as Ordenações do Reino – as Ordenações Afonsinas (1446), as Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações Filipinas (1603) –, marcadas por evidente hostilidade aos atos de sodomia, também qualificada como “pecado nefando” (ou, na expressão literal daqueles textos legislativos, como “cousa indigna de se exprimir com palavras: cousa da qual não se pode fallar sem vergonha”, cominaram sanções gravíssimas que viabilizavam, até mesmo, a imposição do “supplicium extremum” aos autores dessas práticas sexuais tidas por “desviantes”, como revela VERONICA DE JESUS GOMES, em Dissertação de Mestrado (“Vício dos Clérigos: A Sodomia nas Malhas do Tribunal do Santo Ofício de Lisboa”, Niterói, UFF, 2010):

“As ‘Ordenações’ do Reino português foram rigorosas no julgamento do pecado/crime ao preverem penas bastante severas aos sodomitas, incluindo a morte, como já assinalavam, no século XV, as ‘Ordenações Afonsinas’. A pena capital foi confirmada pelas leis posteriores, quando houve melhor sistematização e recrudescimento das regras penais. As ‘Ordenações Manuelinas’ (1514/1521) mantiveram a fogueira para os transgressores, equipararam o crime de sodomia ao de lesa-majestade, ou seja, quem cometesse um ato sodomítico sofreria as mesmas sanções de quem traísse a pessoa do rei ou o seu real estado, declarando que ‘todos seus bens sejam confiscados pera a Coroa dos Nossos Reynos […], assi propriamente como os daquelles, que cometem o crime da lesa Magestade contra seu Rey e Senhor’. Além disso, condenou seus filhos e descendentes à infâmia, proibindo-lhes a ocupação de cargos públicos, além de incitar a delação, prometendo um terço da fazenda dos acusados aos que apontassem culpados, ‘em segredo ou em publico’. Aquele que soubesse de algum ‘desviante’ e não o delatasse, qualquer que fosse sua pessoa, teria todos os bens confiscados e seria degredado para sempre dos reinos e senhorios portugueses.
Quanto aos parceiros dos sodomitas, o Código Manuelino previa que, em caso de delação, que culminasse na prisão do acusado, lhe fosse perdoada toda pena cível, ‘e crime contheuda nesta Ordenaçam; (…)’. As disposições ali registradas valiam tanto para os que pecaram antes de sua promulgação quanto para os que, porventura, cometessem o dito crime dali em diante.
As regras valiam também para a sodomia feminina, que, a partir de então, passou a configurar-se como um crime julgado pelas ordenações régias. (…).
As Ordenações Filipinas (1603) confirmaram a pena capital aos sodomitas de qualquer qualidade, incluídas as mulheres, mantendo o confisco de bens e a infâmia de seus descendentes, da mesma maneira que o estabelecido para os que cometessem o crime de lesa-majestade. Os delatores agora teriam direito à metade da fazenda do culpado. Em caso de delatados despossuídos, a Coroa pagaria cem cruzados ao ‘descobridor’, quantia que seria devida apenas em caso de prisão do sodomita. Da mesma forma que as Manuelinas, condenavam ao confisco total de bens e ao degredo perpétuo os que não colaborassem com a justiça e reafirmavam a indulgência perante os que delatassem os parceiros.
....................................................................................................... Esse código legislativo apresentou inovações que merecem ser destacadas. O discurso persecutório às práticas homoeróticas parece recrudescer. A molície entre pessoas do mesmo sexo, que não constava nas duas primeiras ordenações, passou a ser punida gravemente com a pena do degredo para as galés ‘e outras penas extraordinárias, segundo o modo e perseverancia do peccado’:
(…) Duas testemunhas de diferentes atos de molície eram requeridas para que o delito fosse provado e o legislador se preocupou com a identidade das testemunhas, que não deveriam ter seus nomes revelados, mas segundo o arbítrio do julgador. Até então, não havia preocupação quanto às carícias homoeróticas por parte da legislação régia. As ‘Ordenações Afonsinas’ observaram apenas os atos sodomíticos em si e as ‘Ordenações Manuelinas’ incluíram as mulheres, a bestialidade (praticada por ambos), além do uso de roupas de homens por mulheres e vice-versa. Nos Códigos Filipinos, ainda que os ‘tocamentos desonestos’ não fossem o bastante para comprovar o delito, passaram a ser gravemente punidos com o degredo para as galés ou outras penas, dependendo da contumácia e pertinácia do indivíduo.
Outro aspecto que merece ser ressaltado é a introdução da tortura no título referente à sodomia. Sempre que houvesse culpados ou indícios de culpa, que, conforme o Direito, bastassem, o sujeito era enviado para o tormento, para que revelasse os parceiros e quaisquer outras pessoas que tivessem cometido sodomia ou soubessem de sua prática. A tortura de réus negativos ou ‘vacilantes’ foi um procedimento judiciário comum nos códigos legislativos europeus. (…).
Em Portugal, a preocupação com a utilização da técnica como forma de arrancar as confissões era tamanha que as ‘Ordenações Manuelinas’ aconselhavam que não fossem aplicadas seguidas sessões de tormento ao mesmo réu, para que, com ‘medo da dor’, ratificasse uma falsa confissão. (…).
As três ‘Ordenações’ não foram os únicos códigos legislativos portugueses que censuraram e penalizaram sodomitas e praticantes de molície. As chamadas ‘Leis Extravagantes’ também tiveram o mesmo objetivo. Em 09 de março de 1571, uma ‘Lei Extravagante’, promulgada por D. Sebastião, ditava que ‘as Pessoas, que com outras do mesmo sexo commetterem o peccado de mollicie, serão castigadas gravemente com o degredo de Galés, e outras penas extraordinarias, segundo o modo e perseverança do peccado’. Em 1606, o rei Felipe II ratificou a lei de D. Sebastião contra a molície, em que se determinava que os culpados fossem presos e, sendo peões, recebessem a pena vil do açoite com baraço e pregão, devendo ser degredados por sete anos para as galés. Em caso de pessoas de ‘melhor qualidade’, seriam degredadas para Angola, sem remissão. Todavia, os reincidentes mais devassos e escandalosos poderiam ser condenados à morte, ‘perdendo as famílias nobres sua dignidade e privilégios’.” (grifei)

A atividade persecutória que a Coroa real portuguesa promoveu contra os homossexuais, em Portugal e em seus domínios ultramarinos, intensificou-se, ainda mais, com o processo de expansão colonial lusitana, a ponto de el-Rei D. Sebastião, preocupado com as relações homossexuais entre portugueses e os povos por estes conquistados, haver editado a Lei sobre o Pecado de Sodomia, como assinala o ilustre Antropólogo e Professor LUIZ MOTT (“Relações Raciais entre Homossexuais no Brasil Colonial”).
Naquela fase de nosso processo histórico, no entanto, não foram apenas as autoridades seculares que dispensaram esse duríssimo tratamento aos homossexuais. Também a Igreja, a partir de 1553 (como informa RONALDO VAINFAS, em sua obra “Confissões da Bahia”), reprimiu-os e puniu-os, severamente, em nosso País, como se vê dos documentos que registram a atuação do Santo Ofício no Brasil, como aqueles que se referem, por exemplo, à Primeira Visitação do Santo Ofício (1591) e que teve, à sua frente, o Inquisidor Heitor Furtado de Mendonça, consoante relata MINISA NOGUEIRA NAPOLITANO (“A Sodomia Feminina na Primeira Visitação do Santo Ofício ao Brasil”):

“As punições previstas em tais leis tinham, sobretudo, a finalidade de suscitar o medo, explicitar a norma e dar o exemplo a todos aqueles que assistissem às sentenças e às penas sofridas pelos culpados, fossem humilhações perante todo o público, fosse a flagelação do seu corpo ou, até mesmo, a morte na fogueira, chamada de pena capital. Essas punições possuíam menos o intuito de punir os culpados do que espalhar o terror, a coerção, o receio. Elas espalhavam um verdadeiro temor, fazendo com que as pessoas que presenciassem esses espetáculos punitivos examinassem suas consciências, refletissem acerca de seus delitos. O ritual punitivo era uma cerimônia política de reativação do poder e da lei do monarca. A sodomia propriamente dita, segundo o livro Quinto das Ordenações Filipinas, se equiparava ao de lesa-majestade e se estendia tanto aos homens quanto às mulheres que cometessem o pecado contra a natureza. Todos os culpados seriam queimados e feitos por fogo em pó, seus bens confiscados para a coroa e seus filhos e netos seriam tidos como infames e inábeis.” (grifei)

Embora a atuação do Tribunal do Santo Ofício somente tenha ocorrido no final do Século XVI, com a sua Primeira Visitação à Bahia (1591), o fato é que, culminando um processo de negociações diplomáticas iniciadas, ainda, sob D. Manuel I, o Venturoso, a Inquisição foi instituída, em Portugal, no reinado de D. João III, pelo Romano Pontífice, Paulo III, que promulgou a Bula “Cum ad nihil magis”, de 23/05/1536, que restaurou anterior documento pontifício, com igual denominação e finalidade, editado, em 1531, pelo Papa Clemente VII.
Esse evento, analisado por diversos autores (PEDRO CARDIM, “Religião e Ordem Social”, “in” Revista de História das Idéias, Coimbra, 2001; FRANCISCO BETHENCOURT, “Os Equilíbrios Sociais do Poder”, “in” História de Portugal, organizada por José Mattoso, 1993, Lisboa, Estampa, v.g.), veio a ser fortalecido, naquele momento histórico, em suas graves consequências, pela forte e decisiva influência resultante do Concílio de Trento (1545-1563), cujas deliberações – as denominadas resoluções tridentinas – exacerbaram, ainda mais, a reação hostil ao comportamento homossexual, valendo rememorar, por oportuno, o registro feito por VERONICA DE JESUS GOMES (op. cit.):

“Marcado por ‘um entendimento da realeza onde o religioso e o político surgem lado a lado, chegando mesmo a interpenetrar-se’, o Estado português, ao buscar a ortodoxia religiosa e moral de seus súditos, criou a Inquisição, uma instituição de caráter híbrido, já que, mesmo se constituindo como ‘tribunal eclesiástico, não deixa de se afirmar como tribunal régio’. ....................................................................................................... Ainda no século XVI, o Santo Oficio lusitano, certamente influenciado pelas idéias de reforma propostas pelo ‘Concílio de Trento’, não se voltou apenas contra os erros de fé, tendo recebido a incumbência de julgar certos ‘desvios morais’, isto é, pecados/crimes que, até então, estavam sob jurisdição civil e eclesiástica. As disposições tridentinas demonstraram ojeriza às práticas dos sodomitas. Ao atentar para os perigos da perda da graça da justificação, que, uma vez recebida, podia ser despojada não apenas pela infidelidade, através da qual se extinguia a própria fé, mas também através de qualquer outro pecado mortal, mesmo quando a fé não acabava, as determinações do concílio lembraram as afirmações do apóstolo Paulo que assinalou a exclusão de efeminados e sodomitas do reino de Deus.” (grifei)

Os exemplos de nosso passado colonial e o registro de práticas sociais menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e discriminatório que tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso País.
Por isso, Senhor Presidente, é que se impõe proclamar, agora mais do que nunca, que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual.
Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.
Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório (ou punitivo), a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.
Incumbe, por isso mesmo, a esta Suprema Corte, considerada a natureza eminentemente constitucional dessa cláusula impeditiva de tratamento discriminatório, velar pela integridade dessa proclamação, pois, em assim agindo, o Supremo Tribunal Federal, ao proferir este julgamento – que já se mostra impregnado de densa significação histórica –, estará viabilizando a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática.
Na realidade, Senhor Presidente, o julgamento que hoje se realiza certamente marcará, uma vez mais, a vida deste País e imprimirá novos rumos à causa da comunidade homossexual.
O reconhecimento da inconstitucionalidade da norma penal em questão (CPM, art. 235) viabilizará a consecução de um fim revestido de plena legitimidade jurídica, política e social, que, longe de dividir pessoas, grupos e instituições, estimula a união de toda a sociedade em torno de um objetivo comum, pois decisões – como esta que ora é proferida pelo Supremo Tribunal Federal – que põem termo a injustas divisões fundadas em preconceitos inaceitáveis e que não mais resistem ao espírito do tempo possuem a virtude de congregar aqueles que reverenciam os valores da igualdade, da tolerância e da liberdade.
Esta decisão – que torna efetivo o princípio da igualdade, que assegura respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, que confere primazia à dignidade da pessoa humana e que, rompendo paradigmas históricos e culturais, remove obstáculos que, até agora, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório – não é nem pode ser qualificada como decisão proferida contra alguém, da mesma forma que não pode ser considerada um julgamento a favor de apenas alguns.
Com este julgamento, o Brasil dá um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, o que torna imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepção de Direito fundada em nova visão de mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de mudança de paradigmas, em ordem a viabilizar, como política de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.
É por tal razão que o magistério da doutrina – apoiando-se em valiosa hermenêuticas emancipatória e construtiva e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – tem revelado admirável percepção quanto ao significado de que se reveste o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, em ordem a permitir que se extraiam, em favor das pessoas em geral e de parceiros homossexuais em particular, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo do Direito Penal militar, considerada a natureza da cláusula de tipificação do “crime de pederastia” tal como este se acha definido no art. 235 do CPM. Vê-se, daí, que a questão da homossexualidade, desde os pródromos de nossa História, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das repressões (LUIZ MOTT, “Sodomia na Bahia: O amor que não ousava dizer o nome”), experimentando, desde então, em sua abordagem pelo Poder Público, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do preconceito e da discriminação, como resulta claro da punição (pena de prisão) imposta, ainda hoje, por legislação especial, que tipifica, como crime militar, a prática de relações homossexuais no âmbito das organizações castrenses (CPM, art. 235), o que tem levado alguns autores (MARIANA BARROS BARREIRAS, “Onde está a Igualdade? Pederastia no CPM”, “in” “Boletim IBCCRIM, ano 16, nº 187, jun/2008; CARLOS FREDERICO DE O. PEREIRA, “Homossexuais nas Forças Armadas: tabu ou indisciplina?”, v.g.) a sustentar a inconstitucionalidade material de referida cláusula de tipificação penal, não obstante precedente desta Corte em sentido contrário (HC 79.285/RJ, Rel. Min. MOREIRA ALVES).
E é precisamente pelas razões que venho de invocar que igualmente entendo caracterizada, na espécie ora em exame, hipótese de inconstitucionalidade material que infirma a validade jurídica do art. 235 do Código Penal Militar.
Sendo assim, e em face das razões expostas, peço vênia para acompanhar o douto voto da eminente Ministra ROSA WEBER.