Só o que interessa no Direito

Orientação para concursos públicos.

Friday

18

November 2016

Análise de temas variados para Procuradoria Gerais Municipais (1)

by Fabio Rodrigues de Carvalho

DIREITO URBANO-AMBIENTAL

1-Regime constitucional da política urbana - Art. 183 da Constituição Federal de 1988, segundo o qual “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. Bastava recordar-se da disciplina constitucional do usucapião urbano. É importante esclarecer que o art. 1240 – A do Código Civil disciplina uma hipótese específica de usucapião urbano por abandono do lar, ocasião em que o prazo é reduzido para dois anos, sendo assegurado a quem é casada ou viva em união estável, em favor daquele que foi abandonado. Veja-se o texto: “Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)”. Observe-se, ainda, que o art. 1240 do Código Civil repete o art. 183 da Constituição Federal.

2-Regime jurídico previsto no art. 28 do Estatuto da Cidade - para a outorga onerosa do direito de construir. Art. 28, segundo o qual “O Plano Diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário”.

Obs: Não há que se tratar como sinônimos coeficiente básico (como previsto no art. 28) e coeficiente máximo, sobretudo diante do que esclarecem os parágrafos 2º. e 3º. do art. 28. Nestes dispositivos, consta que o Plano Diretor fixará um coeficiente básico único para toda a zona urbana, ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana e que definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento. Ou seja, o solo criado será exercido acima do coeficiente básico, respeitando-se os limites do coeficiente máximo.

Coeficiente de aproveitamento - O coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área do terreno e o que é autorizado ali edificar, sendo que o plano diretor determina o coeficiente básico único para todos os terrenos. Acima desse coeficiente de aproveitamento, é possível a edificação mediante outorga do poder público, que está limitada a um patamar máximo (art. 28, §3º.). Portanto, é equivocado afirmar que se poderia construir acima desse patamar máximo. Consoante ensinam Prestes e Vizotto, este dispositivo legal versa sobre o instituto do solo criado, que pressupõe o atendimento de três pressupostos: “o coeficiente de aproveitamento básico, o equilíbrio entre a infraestrutura existente e a densidade urbana e a vinculação das receitas arrecadadas à compensação decorrente do adensamento pela venda de solo”.

Obs: Dizem, ainda, que “além desses pressupostos, a outorga onerosa do direito de construir, mais precisamente do direito de criar o solo, está inserido no direito de propriedade, mas limitado de forma isonômica a todos os terrenos, ao coeficiente de aproveitamento determinado pelo plano diretor” (VIZZOTTO, Andrea Teischmann e PRESTES, Vanesca Buzelato. Direito Urbanístico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 105).

Obs2: a cobrança da contrapartida, associada ao instituto do solo criado, garante a justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização. Veja-se que o proprietário terá assegurado o direito de construir acima do coeficiente básico, o que lhe proporciona vantagem econômica. Assim, a cobrança da contrapartida, que, ademais é revertida para finalidades de interesse público, nos termos do art. 31 do Estatuto da Cidade, permite a redistribuição dos ônus decorrentes do processo de adensamento que o solo criado acarreta, “visando a compensar a coletividade pelos impactos urbanísticos da construção acima do coeficiente básico previsto” (VIZZOTTO e PRESTES, p. 106).

3-Previsão do art. 35 do Estatuto da Cidade- segundo o qual “lei municipal, baseada no Plano Diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura publica o direito de construir previsto no Plano Diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins “preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural” (inciso II). Portanto, havendo lei municipal sobre o assunto, o proprietário do imóvel tombado poderia se valer da transferência do direito de construir. A aludida lei municipal, para assegurar a transferência de construir, não necessita conjugar todos os itens arrolados no art. 35.

4-Inventário de bens culturais - é um instrumento autônomo em relação ao tombamento, nos termos do que prevê o art. 216, §1º., da CF/88, sendo equivocada a assertiva de que seria um instrumento preparatório, prévio, ao tombamento.

Obs: o tombamento ou inventário não são requisitos ao reconhecimento jurídico do valor cultural de um bem, porquanto não constituem o valor cultural, apenas implicam na sua declaração jurídica. Nesse sentido, veja-se: SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés. Bens culturais e proteção jurídica, 2ª. Ed., Porto Alegre: Unidade Editorial, 1999, p. 41. Inclusive, se admite a declaração judicial do valor cultural de bens, nas hipóteses em que o Poder Público é omisso quanto à preservação destes pela via administrativa. A própria Lei 9.605/98, nos arts. 62 e 63 tipifica criminalmente o dano ao bem cultural, protegido por ato administrativo, lei, ou decisão judicial, o que bem evidencia a desnecessidade de prévia declaração administrativa, para que se possa aferir o reconhecimento jurídico do valor cultural.

5-Patrimônio cultural - previsto no art. 216 da Constituição Federal de 1988, que também abrange os bens imateriais.

Obs: os bens culturais integram o conceito jurídico de meio ambiente (art. 3º., I, Lei 6938/81), motivo pelo qual o regime de responsabilidade civil por danos ao patrimônio cultural é objetivo, nos termos do art. 14, §1º., Lei 6938/81. Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência do TJMG, AC 10325090138778002, de 20/05/2013.

6- Tribunais de Justiça dos Estados - têm competência para conhecer e julgar ação direta de inconstitucionalidade em relação a leis municipais que colidem com a Constituição Estadual, nos termos do disposto no art. 95, XII, d, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul. Em segundo lugar, o conhecimento jurídico abrange um sistema composto pelo direito positivo, pela jurisprudência e pela doutrina, de modo que se afigura perfeitamente adequado que se espere que candidatos ao cargo de procurador municipal de Porto Alegre conheçam a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a fim de compreender como a legislação vem sendo interpretada e aplicada. Portanto, não há qualquer equívoco por parte da Banca em adotar, como referência para a formulação da questão, a ADI 70040704033, que considerou, de forma unânime, inconstitucional a lei municipal que previa a possibilidade de parcelamento do solo urbano em área rural. De outra parte, ainda que se ignorasse referido julgado, cumpre interpretar a aludida questão à luz do que reza o art. 24, I, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual compete à União, aos Estados e ao DF legislar concorrentemente sobre direito urbanístico. Veja-se que os Municípios não foram incluídos nesta norma, o que lhes impede de legislar sobre o tema sem a observância dos parâmetros e diretrizes estabelecidas na legislação federal e estadual. De resto, expresso na obra de PRESTES e VIZZOTTO, ao afirmarem que “o parcelamento do solo previsto na Lei Federal 6766/79, não é aplicável às rurais, haja vista que foi concebido para regiões da cidade que estão planejadas para o desempenho de funções urbanas (adensamento, extensão viárias, infra-estrutura de serviços, entre outras) (VIZZOTTO, Andrea Teichmann e PRESTES, Vanesca Buzelato. Direito Urbanístico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 46).

7-Parcelamento do Solo Urbano - a Lei 6766/79 não prevê um percentual fixo de área para a implantação de equipamentos públicos. Refere apenas, no art. 7º. Que **“a Prefeitura Municipal, ou o Distrito Federal quando for o caso, indicará, nas plantas apresentadas junto com o requerimento, de acordo com as diretrizes de planejamento estadual e municipal: I - as ruas ou estradas existentes ou projetada, que compõem o sistema viário da cidade e do município, relacionadas com o loteamento pretendido e a serem respeitadas; II - o traçado básico do sistema viário principal; III - a localização aproximada dos terrenos destinados a equipamento urbano e comunitário e das áreas livres de uso público; IV - as faixas sanitárias do terreno necessárias ao escoamento das águas pluviais e as faixas não edificáveis; e V - a zona ou zonas de uso predominante da área, com indicação dos usos compatíveis.

Obs: art. 17 da Lei 6766, segundo o qual “os espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo, não poderão ter sua destinação alterada pelo loteador, desde a aprovação do loteamento, salvo as hipóteses de caducidade da licença ou desistência do loteador, sendo, neste caso, observadas as exigências do art. 23 desta Lei”.

8-Concurso Voluntário - o art. 22 da Lei 6766/79, dispositivo este que institui o concurso voluntário, expressão cunhada pela doutrina (PRESTES e VIZZOTTO, 2009, p. 54) para designar a transferência automática de bem para o patrimônio público, por decorrência da lei, e presente também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 84.327, publicado na RTJ 79, p. 991).

Obs: eventual termo de compromisso firmado entre o loteador e o Município para que se pudesse promover o parcelamento do solo em área gravada pelo Plano Diretor como área de proteção do ambiente natural seria nulo, pois contrariaria diretamente o art. 3º, V, da Lei 6766/79.

9- art. 12 do Estatuto da Cidade- segundo o qual a associação de moradores da comunidade tem legitimidade, como substituto processual, para ingressar com ação de usucapião especial urbana.

10- Código Florestal - também incide sobre áreas urbanas, de modo que não compete ao Município definir a metragem da faixa ao longo de cursos d’água a ser preservada como APP, nos termos do art. 4º., caput, da Lei 12.651/12.

11-Regularização Fundiária - a regularização fundiária de interesse social e de interesse específico, previstas nos arts. 64 e 65 da Lei 12.651/12, é promovida na esfera administrativa e não implica na necessidade de lei municipal que promova a desafetação da área.

12- LC 140/2011-“Competências do município em matéria ambiental”, ampara-se totalmente na LC 140/2011, a qual disciplina a competência comum para o exercício do poder de polícia, regulamentando o art. 23 da CF/88.

13- Responsabilidade civil do Estado por danos ambientais- em que figura como relator o Ministro Antônio Herman Benjamin, publicado no DJ de 16 de dezembro de 2010, segundo o qual a responsabilidade do Estado é objetiva, de imputação solidária e de execução subsidiária. Confira-se trecho da ementa:14. No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). 15. A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como *devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)”*.

Obs: Importa, ademais, colacionar o conceito de poluidor, previsto no art. 3º., IV, da Lei 6938/81, segundo o qual considerada poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente pelo dano ambiental. Veja-se que o Poder Público, neste contexto, pode ser tratado também como poluidor, sujeitando-se, por conseguinte, à responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 14 §1º, da Lei 6938/81. O Ementa 10 do Jurisprudência em Teses do STJ proclama o regime objetivo de responsabilidade civil por danos ambientais.

Confira-se:

10) A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC) Precedentes: REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014, (julgado sob o rito do art. 543-C).

Em outra linha argumentativa, cumpre colacionar o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao regime de responsabilidade do Estado, no qual pontua que este sujeita-se a responsabilidade objetiva, seja nas hipóteses de ação, seja nas de omissão:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário DESPROVIDO. (RE 841526, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016).

Veja-se, ainda, o seguinte precedente do STJ, datado de 2015:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. IBAMA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO. OMISSÃO CARACTERIZADA. 1. Tratando-se de proteção ao meio ambiente, não há falar em competência exclusiva de um ente da federação para promover medidas protetivas. Impõe-se amplo aparato de fiscalização a ser exercido pelos quatro entes federados, independentemente do local onde a ameaça ou o dano estejam ocorrendo. 2. O Poder de Polícia Ambiental pode - e deve - ser exercido por todos os entes da Federação, pois se trata de competência comum, prevista constitucionalmente. Portanto, a competência material para o trato das questões ambiental é comum a todos os entes. Diante de uma infração ambiental, os agentes de fiscalização ambiental federal, estadual ou municipal terão o dever de agir imediatamente, obstando a perpetuação da infração. 3. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a responsabilidade por dano ambiental é objetiva, logo responderá pelos danos ambientais causados aquele que tenha contribuído apenas que indiretamente para a ocorrência da lesão. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1417023/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 25/08/2015).

Obs: rechace-se a assertiva de que havia exclusividade do órgão licenciador para o exercício do poder de polícia.

14- Art. 30 da Lei 12.305/2010- a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos não se restringe aos fabricantes e comerciantes de produtos perigosos. Trata-se, pelo contrário, de uma responsabilidade ampla, que abrange “os fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, os consumidores e os titulares dos serviços públicos de limpeza urbana”.

DIREITO DO TRABALHO

1-Contrato de emprego - o contrato de emprego mantido com pessoas jurídicas de direito público possui os mesmos elementos gerais de um negócio jurídico comum, definidos no art. 104 do atual Código Civil (agente, objeto e forma), razão pela qual não há diferença substancial em relação aos contratos de emprego mantidos com pessoas de direito privado.

Obs: o fato de incidirem normas de Direito Constitucional e Administrativo a tais contratações não altera a substância do contrato de emprego, que permanece sendo um contrato de direito privado (e não um contrato administrativo), com elementos gerais (agente, objeto e forma) e elementos particulares (pessoalidade, habitualidade ou não eventualidade, onerosidade e subordinação), previstos nos arts. 2º e 3º da CLT; o próprio Tribunal Superior do Trabalho na OJ 238 da SDI-I assentou que “a pessoa jurídica de direito público [...] nivela-se a qualquer particular, em direito e obrigações, despojando-se do ´jus imperii´ ao celebrar contrato de emprego”;

2-Preponderância - ainda que a CLT, de fato, preveja em seu art. 8º que “nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”, não há preponderância dos princípios da legalidade ou da primazia do interesse público sobre o particular; ocorre que a disciplina jurídica contratual é modificada por algumas normas de direito público; contudo, permanece existindo a preponderância do princípio da tutela, consoante o próprio TST refere na OJ acima citada;

Obs: o contrato de emprego com entes de direito público possui os mesmos elementos essenciais do contrato de emprego com entes de direito privado.

3-Elementos Acidentais - Os elementos acidentais são aqueles que modificam a eficácia normal dos negócios jurídicos, sendo escolhidos pelas partes (são eletivos), constituindo exemplos no atual Código Civil: modo (ou encargo), termo e condição; no âmbito do Direito Civil não há óbice legal a que tais elementos sejam incluídos no curso da execução contratual; - No âmbito do Direito do Trabalho, é possível verificar que apenas o termo (subordina o contrato a evento futuro e certo) e a condição (subordina o contrato a evento futuro e incerto) são compatíveis com o contrato de emprego, sendo inviável a aposição de tais elementos após o início da execução do contrato, seja em virtude do princípio da tutela, seja em consequência da incidência do art. 9º da CLT; seria incogitável, por exemplo, que, após uma semana de trabalho prestado, o empregador propusesse ao empregado fosse assinado um contrato de experiência pelo prazo de 90 dias, já que a contratação seria nula de pleno direito

4- CLT - evidencia a existência do art. 373-A, V, com a redação conferida pela Lei 9.799, de 26/05/99, que dispõe, de maneira expressa: “Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez.” - Muito embora a Súmula 683 do STF refira que o limite de idade para a inscrição em concurso público possa ser estabelecido quando “justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”, parece evidente (mesmo se tratando de conceito jurídico indeterminado) não ser a situação proposta na questão, porquanto o fato de existir absenteísmo decorrente de licenças de saúde e de licenças maternidade não constitui motivo relevante para justificar qualquer discriminação relativamente ao serviço prestado por serventes (que não demanda esforço físico exacerbado); a propósito, o absenteísmo em decorrência das aludidas licenças é absolutamente normal e faz parte do ônus da atividade econômica, a ser suportado pelo empregador, consoante preceitua o art. 2º da CLT; de salientar que em nenhum momento a questão refere que as licenças estariam acima dos níveis normais para a atividade, não podendo os candidatos presumirem o que não consta do enunciado da questão

Obs: a contratação de serventes é extremamente comum em nossos dias, sendo absolutamente comum (ordinário) que homens (de idade superior a 35 anos) e mulheres prestem estes serviços; inviável desconsiderar a realidade para tentar amoldar a situação proposta na questão à hipótese de exceção da súmula do STF;

6-Súmula 331 do TST:- evidentemente, os entes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, na terceirização regular, caso evidenciada a conduta culposa; a responsabilidade subsidiária pressupõe o inadimplemento da obrigação pelo devedor principal; desnecessário, de outro lado, constar da assertiva a referência ao título executivo judicial, porquanto se trata de prova de direito material do trabalho (“fazer parte do processo” e “constar do título executivo judicial” constituem questões processuais); No âmbito do Direito do Trabalho, a jurisprudência do TST é de conhecimento imprescindível para um Procurador do Município, haja vista a ausência de disposições legais específicas a respeito; - A assertiva I continha a seguinte redação: “Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade ou a subordinação indireta”; para que assertiva estivesse correta deveria constar “...desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”; não se objetivava apenas testar a atenção (ou desatenção) do candidato, mas, sim, buscava-se do candidato o conhecimento de aspectos de extrema importância: saber se basta apenas um dos elementos (pessoalidade e subordinação) ou se eles são cumulativos; ainda, saber a diferença entre subordinação direta e indireta; O acórdão do Recurso Extraordinário 705.140, citado em alguns apelos, não contempla o caso da OJ 383 da SDI-I do TST; naquele processo se discutia o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a Administração Pública (FEBEM), em virtude do desvirtuamento de um contrato de estágio: “...Trazem os autos recurso extraordinário interposto para impugnar a constitucionalidade de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho que, provendo parcialmente recurso de revista veiculado por entidade de direito público, afastou a legitimidade do vínculo empregatício reconhecido na instância regional por entender incompatível com o princípio da inafastabilidade do concurso público, previsto no artigo 37, II, da Constituição. O acórdão recebeu ementa nos seguintes termos: RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RELAÇÃO DE EMPREGO. NULIDADE. EFEITOS. Em caso de nulidade do contrato celebrado com ente público, em razão da inobservância do requisito da prévia aprovação em concurso público, a parte reclamante, além da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário mínimo/hora, faz jus ainda à parcela relativa ao FGTS. Inteligência da Súmula nº 363/TST. Recurso conhecido e parcialmente provido”; à evidência, não foi discutida, no aludido acórdão, a situação contida na OJ 383 da ADI-I do TST (direito dos trabalhadores terceirizados à isonomia relativamente a direitos trabalhistas);

7- A Lei 12.506/2011- “Art. 1º. O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”

Obs: A Nota Técnica nº 184/2012 do MTE esclarece, por oportuno, que o “acréscimo de três dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa”;

8-Ente Público-O contrato formal de emprego mantido com um ente de direito público (município) adentra no plano da existência (porquanto presentes os elementos de existência: agente, objeto e forma); tem barrado o seu trânsito no plano da validade (porquanto não obedecido um requisito de validade em relação ao elemento forma, qual seja, a submissão prévia a concurso público, de acordo com o art. 37, II, e § 2º, da CR/88); todavia possui reflexos no plano da eficácia (porquanto a Súmula 363 do TST confere efeitos trabalhistas mínimos ou reduzidos: “direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”); a eficácia é mínima ou reduzida;

9- Súmula 390, I, do TST - não se pode olvidar que o STF, em 02/08/2007, deferiu medida cautelar no bojo da ADin 2315 para “suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998”, razão pela qual restou mantido o regime jurídico único para ingresso na Administração Pública direta, autárquica e fundacional; ora, mesmo que a aludida decisão tenha sido tomada com efeitos “ex nunc”, “subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa”, não é mais possível, na atualidade (após 02/08/2007), a adoção da CLT no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional; Consoante ensina Marçal Justen Filho, somente é possível a convivência dos dois regimes nos entes dotados de personalidade jurídica de direito público no período compreendido entre a vigência da EC nº 19/98 até 02/08/2007, quando o STF restituiu o regime jurídico único, sendo que, a partir desta data, com a volta do regime único (de natureza administrativa), não mais haveria o regime de emprego no âmbito das pessoas jurídicas de direito público (In: Curso de Direito Administrativo, 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 714-715); em síntese, em tempos atuais (2016), não é mais possível a admissão de servidores celetistas no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional; todavia, no julgamento do Recurso Extraordinário 58998-PI (em 11/09/2013) restou assentado, em atenção “aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços público deve ser motivada”;

Obs: de registrar, ainda, que a referida decisão é aplicável exclusivamente a empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista.

DIREITO PROCESSUAL TRABALHISTA

1-Estagiário - Assiste razão aos recorrentes, porquanto recente decisão da SDI-I do TST (de 31/03/2016), na esteira do entendimento do STF, considerou a Justiça do Trabalho incompetente para julgar ação movida por estagiário contra ente de direito público.

2-PRAZO - “prazo em dobro para interposição dos recursos”, na forma do art. 1º, III, do Decreto-lei 779/69, não há qualquer norma dispondo que no caso de os embargos de declaração possuírem efeitos infringentes, o prazo será simples; a propósito, a OJ. 192 da SDI-I do TST preconiza que o prazo para a oposição de embargos de declaração dos entes de direito público é em dobro;

Obs: o art. 1º, II, do Decreto-lei 779/69 dispõe que constitui privilégio dos Municípios: “II - o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, "in fine", da Consolidação das Leis do Trabalho”. O aludido art. 841, em sua parte final, estabelece que será de 5 dias o prazo mínimo entre a notificação inicial e a audiência (litteris: “Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias”). Ora, o quádruplo de 5 é 20, razão pela qual está correta a asserção; não se deve confundir tal prazo com o prazo para contestar, haja vista que o art. 847 preceitua que: “Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes”; assim, no processo laboral, a contestação possui forma oral e o prazo é de 20 minutos, em audiência, para ser “aduzida” (no vernáculo: “alegar, apresentar argumentos”); assim a prerrogativa processual prevista no DL 779/69 não se confunde com o prazo para contestar; inaplicável, ademais, o processo civil (seja o CPC antigo ou o NCPC, que extinguiu o prazo em quádruplo para a Fazenda Pública contestar), no aspecto, tendo em vista a existência de norma processual trabalhista específica, conforme art. 769 da CLT; com o advento da Lei 10.537, de 27/08/2002, que incluiu o art. 790-A na CLT, o antes citado DL restou revogado tacitamente (art. 2º, § 1º, da LINB), em virtude do que dispôs a nova lei: “Art. 790-A. São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita: I – a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica”; ou seja, mesmo mantida a sucumbência, após o trânsito em julgado da reclamação, os Municípios não recolhem custas; a Banca Examinadora não considera ter sido “inconsequente” ao exigir de um futuro Procurador do Município que tenha conhecimento não serem devidas custas pelo Município, no processo do trabalho; não devem ser confundidas as custas com as “despesas judiciais realizadas pela parte vencedora”, de que trata o parágrafo único do art. 790-A da CLT; ainda, inaplicável ao caso a Lei 9.494/97, que versa sobre matéria alheia ao objeto da questão (antecipação de tutela pela Fazenda Pública);

3-OJ 152 da SDI-I do TST:- “REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT) Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT”. O art. 844 da CLT dispõe: “O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”; ora, a referida OJ, de maneira inequívoca, esclarece que os entes de direito público estão sujeitos à revelia e, por conseguinte, à confissão ficta (mero consectário da contumácia do réu); inaplicável o processo civil, no aspecto, tendo em vista a existência de norma específica na CLT (art. 844 da CLT); conquanto existam alguns julgados isolados, no âmbito de Tribunais Regionais, e alguns doutrinadores que preconizem a inaplicabilidade da “ficta confessio” aos entes públicos, prevalece a jurisprudência uniforme do TST;

Obs: o art. 467 da CLT com a redação conferida pela Lei 10.272 (de 05/09/2001) não excetuou do âmbito de sua incidência os entes dotados de personalidade jurídica de direito público; o alegado parágrafo único do referido artigo (“Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas”), teria sido incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001; contudo, a Lei 10.272, ao converter em lei as Medidas Provisórias relativas à redação do art. 467 da CLT, não contemplou o aludido parágrafo único; logo, inexiste, no mundo jurídico, norma de exceção relativamente aos entes de direito público; muito embora em algumas CLT seja encontrado o referido parágrafo único (por flagrante equívoco de atualização do editor), simples consulta à página eletrônica da Presidência da República comprova a inexistência do dispositivo em apreço; vale lembrar, em demasia, que a OJ 238 da SDI-I do TST não versa a respeito da multa do art. 467 da CLT, mas, sim, a respeito da multa do art. 477 da CLT.

4-Competência - Vale lembrar, em virtude do alegado por um candidato, que a competência para julgar mandado de segurança impetrado contra decisão que determina praceamento de bens é da Seção de Dissídios Individuais I do TRT da 4ª Região, na forma do art. 31, “a”, do RI do Tribunal, não sendo a hipótese prevista no art. 168 do RI; - Ainda, considerando a alegação contida em um recurso, impende ressaltar ser inaplicável, no caso em apreço, o Regimento Interno do STJ;

8-Exceção de incompetência- isso porque a exceção de incompetência em razão do lugar suspende a audiência, na forma do art. 799 da CLT, razão pela qual deve ser invocada antes da apresentação da defesa e até mesmo antes da invocação de incompetência em razão da matéria; ou seja, competia ao Procurador do Município apresentar exceção de incompetência “racione loci”, em audiência; considerando que o Município foi citado para comparecer em audiência, a exceção deveria ser apresentada na própria audiência e não em cartório;

10- Carência de ação- não poderia o Juiz acolher a “carência de ação, por ilegitimidade ad causa”, tendo em vista que o Município participou da relação de direito material, na condição de tomador dos serviços; a propósito, seria temerária tal alegação da defesa (beirando a litigância de má-fé; art. 6º NCPC), tendo em vista que a Procuradoria-Geral do Município tinha cópia do contrato de prestação de serviços com a empresa prestadora de serviços, além de cópia do contrato de emprego mantido entre o reclamante e a primeira reclamada (e de outros documentos comprobatórios da prestação de serviços pelo trabalhador); ademais, ante o que disciplina a Súmula 331 do TST, seria incogitável que ente público alegasse sua ilegitimidade passiva, já que responde de maneira subsidiária;

Obs: a petição inicial possuía o pedido de condenação dos reclamados “ao pagamento de uma hora extra diária ao longo da contratualidade, com reflexos”; entretanto, na breve exposição dos fatos da inicial, não consta quais seriam os “reflexos”, o que inviabiliza o exame do pleito pelo Magistrado.

11- Petição Inicial - Na petição inicial, embora o reclamante tenha mencionado a propositura da ação sob a modalidade do “rito sumaríssimo”, no final da peça atribuiu o valor de mil reais (R$ 1.000,00) à causa; ora, não restou claro o rito adotado, cabendo ao Procurador do Município, por cautela, impugnar o valor da causa, na forma do art. 2º da Lei 5.584/70 (não revogada), sob pena de o ente público – ainda que beneficiário do reexame necessário – restar impossibilitado de interpor recurso ordinário voluntário da sentença (inviabilizando, inclusive, a interposição de outros recursos nas instâncias superiores, como, por exemplo, recurso de revista e recurso extraordinário); deverá, também, o Procurador do Município arguir a incorreção do rito sumaríssimo, haja vista que o art. 852-A, parágrafo único, da CLT veda tal procedimento quando é parte ente de direito público (Município, no caso); tais alegações, na defesa, são imprescindíveis para que o Juiz possa fixar o rito a ser adotado e os seus efeitos processuais;

12-Assistência Judiciária Gratuita - consoante dispõe o art. 14 da Lei 5.584/70 e Súmula 219, I, do TST, depende da juntada da credencial sindical, sendo que a Justiça Gratuita poderá ser concedida pelo Juiz, mesmo que não postulada, com base no art. 790, § 3º, da CLT; o fato de existirem decisões em Tribunais inferiores no sentido de que o benefício da AJG prescinde da credencial sindical não infirma posição pacífica e consolidada do TST;

13-Compensação - o requerimento de compensação deverá ser efetuado, na contestação, conforme determina a Súmula 48 do TST, o que não ocorre com a prescrição, a qual poderá ser invocada até o recurso ordinário, na forma da Súmula 153 do TST; a “instância ordinária” a que alude o TST é aquela que se dá no âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho;

DIREITO DIFUSOS E COLETIVOS

1-Ampliação do perímetro urbano - O projeto específico de ampliação do perímetro urbano deverá ser instituído por lei municipal; § 2o Quando o plano diretor contemplar as exigências estabelecidas no caput, o Município ficará dispensado da elaboração do projeto específico de que trata o caput deste artigo.

2-Mulheres - É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)

Obs: Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários, deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente. Se não tivesse diferença a lei não determinaria que é de um dos pais ou responsável!

Obs2: Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

3- ACP - De acordo com a Lei nº 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública, assim na referida lei permanece a previsão da ação cautelar que obviamente na prática deverá ser conhecida como tutelar cautelar nos moldes do que prevê o art.305 em diante do novo CPC, se proposta após a entrada em vigor da nova lei processual.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO

1-Serviço Público - A expressão “serviço público” não se restringe à atividade prestada no âmbito da administração direta (veja-se, por exemplo, o que estabelece o art. 37, XIII, da Constituição). Assim, quando se faz menção ao serviço público exercido nos entes federados, não há como se entender que está sendo suprimida, sem qualquer ressalva expressa nesse sentido, a administração indireta de cada um dos referidos entes. Mesmo a partir de tal intepretação restritiva, não se poderia extrair da assertiva uma vedação à contagem do tempo de serviço no âmbito da administração indireta.

4-Computo de tempo concomitante - O art. 96, II, dessa Lei, veda expressamente o cômputo de tempo concomitante (atividade privada e serviço público) para fins de contagem recíproca. Imagine-se, por exemplo, um segurado que, no mesmo período, tenha um tempo de 10 anos de contribuição no serviço público e um tempo 10 anos de contribuição na atividade privada. Esse segurado não poderá somar os dois interregnos concomitantes para utilização desse somatório (20 anos) em um dos regimes de previdência.

Fonte:file:///C:/Users/FÁBIO%20PGE/Desktop/JUSTIFICATIVA%20-%20PGM%20-%20POA%20-%202016CP571EDITAL137ANEXOIIREV3_FINAL2.pdf