Só o que interessa no Direito

Orientação para concursos públicos.

Friday

23

September 2016

Administração Pública e a Responsabilidade por Encargos Comerciais.

by Fabio Rodrigues de Carvalho

(REsp 1.444.957-MG)

RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DE DIREITOS AUTORAIS DECORRENTES DE EVENTO EXECUTADO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA CONTRATADA MEDIANTE LICITAÇÃO

No caso em que sociedade empresária tenha sido contratada mediante licitação para a execução integral de evento festivo promovido pelo Poder Público, a contratada - e não o ente que apenas a contratou, sem colaborar direta ou indiretamente para a execução do espetáculo - será responsável pelo pagamento dos direitos autorais referente às obras musicais executadas no evento

Exceção: salvo se comprovada a ação culposa do contratante quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando).

ADC 16-DF (Tribunal Pleno, DJe 8/9/2011) - o STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, cujo caput dispõe que: "O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato".

Obs: Ressalte-se que, nesse julgamento, prevaleceu a tese de que a análise do caso poderia implicar a responsabilização subsidiária do Poder Público pelos encargos trabalhistas, sobretudo na hipótese de ação culposa da Administração quanto ao dever de fiscalizar o cumprimento dos contratos públicos (culpa in eligendo ou in vigilando).

Encargos Comerciais - A norma em comento, conquanto examinada pelo STF apenas quanto aos encargos trabalhistas, também veda a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos comerciais.

Recolhimento - De acordo com o § 4º do art. 68 da Lei n. 9.610/1998, previamente à realização da execução pública de obras musicais, o empresário - expressão aqui entendida como o responsável pela realização do evento - deve apresentar ao ECAD a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais, competindo à referida entidade, em caso de descumprimento dessa obrigação, exercer seu ofício arrecadatório nos moldes do art. 99 do mesmo diploma legal, em juízo ou fora dele.

Obs: No entanto, a obrigatoriedade desse recolhimento, ainda que por expressa previsão legal, não retira a natureza eminentemente privada da relação obrigacional, sobretudo porque em análise apenas a vertente patrimonial dos direitos do autor. Desse modo, em se tratando da cobrança de direitos cuja natureza jurídica é eminentemente privada, decorrente da execução pública de obras musicais sem prévia autorização do autor ou titular, consideram-se perfeitamente inseridos no conceito de "encargos [...] comerciais" os valores cobrados pelo ECAD.

Interpretação Ampla - Ademais, a expressão "encargos [...] comerciais", contida no art. 71 da Lei n. 8.666/1993, deve ser interpretada da forma mais ampla possível, de modo a abranger todos os custos inerentes à execução do contrato celebrado mediante prévio procedimento licitatório.

Obs: Nessa perspectiva, conforme entendimento doutrinário, "quando a Administração contrata e paga a empresa ou o profissional para o fornecimento de bens, para a prestação de serviços ou para a execução de obras, ela transfere ao contratado toda e qualquer responsabilidade pelos encargos decorrentes da execução do contrato.

Proposta do Licitante - Ao ser apresentada a proposta pelo licitante, ele, portanto, irá fazer incluir em seu preço todos os encargos, de toda e qualquer natureza. Desse modo, quando o poder público paga ao contratado o valor da remuneração pela execução de sua parte na avença, todos os encargos assumidos pelo contratado estão sendo remunerados.

Obs: Não cabe, portanto, querer responsabilizar a Administração, por exemplo, pelos encargos assumidos pelo contratado junto aos seus fornecedores".

Exceção: A única exceção está expressamente prevista no § 2º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual a Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.

Obs:Fora dessa específica hipótese, não há falar em responsabilidade solidária. Assim ocorre até mesmo como meio necessário à garantia de tratamento isonômico entre os concorrentes do certame licitatório e à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, visto que, se fosse possível exigir tais encargos do próprio ente público a posteriori, esses resultados não seriam alcançados.

Isonomia - Com efeito, o tratamento isonômico cederia lugar à desonestidade daquele concorrente que não faz incluir determinados encargos em sua proposta, enfraquecendo o caráter competitivo da licitação, ao passo que a certeza quanto à seleção da proposta mais vantajosa ficaria condicionada ao efetivo adimplemento dos encargos pelo contratado, o que não se pode admitir em procedimentos dessa natureza.

Obs: Nos tempos atuais, em que os procedimentos licitatórios têm reiteradamente servido à prática de atos ilícitos e ao desvio de dinheiro público, avulta a importância de se definir de maneira precisa a extensão das normas que regem o processo de licitação.

Art. 71 da LLC - Resta aferir se o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 pode ser aplicado à cobrança dos direitos de autor, em confronto com a previsão contida no art. 110 da Lei n. 9.610/1998, segundo o qual "Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art. 68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos". Em princípio, a Administração deveria responder solidariamente pelo pagamento dos direitos autorais na hipótese de execução pública de obras musicais, desde que tenha colaborado de alguma forma, direta ou indiretamente, para a organização do espetáculo.

Mera Contratação da Empresa - No entanto, na hipótese em que a participação do ente público está limitada à contratação de empresa, mediante licitação, para a realização do evento, surge um aparente conflito de normas a ser dirimido.

O critério da hierarquia - não se mostra adequado à solução da controvérsia, porque ambas são leis ordinárias, tampouco o da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a geral, visto que ambas as normas são especiais, cada qual no seu âmbito de incidência, ora garantindo o direito particular do autor, ora protegendo o interesse público.

Supremacia do Interesse Público - Na espécie, afigura-se mais pertinente valer-se dos princípios aplicáveis à Administração Pública, entre os quais o da supremacia do interesse público sobre o privado. Verifica-se, desse modo, que a absoluta preponderância das regras contidas na Lei n. 8.666/1991, quando em conflito com a Lei de Direitos Autorais, é corolário lógico do princípio da supremacia do interesse público, notadamente para garantir que os fins almejados no processo licitatório - isonomia entre os concorrentes e seleção da proposta mais vantajosa - sejam atingidos, conforme salientado anteriormente.

Obs: Destaca-se, ademais, que não se está aqui privando o autor de exercer seu direito, constitucionalmente assegurado, de receber retribuição pela utilização de suas obras, mas apenas definindo quem é o responsável pelo recolhimento dos valores devidos a esse título, sem retirar do ECAD o direito de promover a cobrança contra aquele que contratou com a Administração Pública.